目次
一、引言
壹、《競業條款規則》是什麼？
貳、為何要終結競業協定？
叁、各州規定和實踐
肆、主要争議為何？
一、是否有權制定（程式是否合法與合憲）
二、競業協定的範圍界定
三、“不可避免披露”法則
四、通知
伍、會産生如何影響？
陸、用人機關要如何對應？
美國聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission，簡稱FTC，以下簡稱貿委會）的五位委員（包括主席）于華盛頓市當地時間2024年4月23日完全依循各自所屬政黨的立場，以3：2票通過了稱為《競業條款規則》（Non-compete Clause Rule）的最終版本，認為用人機關與受雇人之間訂立的“競業禁止”或“競業限制”協定（以下統稱為“競業協定”）本質上就構成了限制競争的行為，除了少許的例外，應全面禁止和廢除。[1]由于FTC在2023年1月9日已經依據《聯邦行政程式法》制定行政規則的程式要求，推出了這個規則的草案并同時征求社會各界的回報意見，這個規則獲得正式通過并不意外。不過由于這麼一來勢将對未來整個勞動就業市場與科技創新發展産生非常深遠的影響，這項規定從草案推出就一直引起了社會極大的關注和争議。[2]由于會受到沖擊的包括許多跨國企業，加上許多國家和地區都有非常類似的問題，也導緻此一發展受到了很高程度的國際關注。
制定這項規定其實從奧巴馬（Barack H. Obama）總統主政的後期已經開始醞釀，不過接替的特朗普（Donald J. Trump）總統沒有興趣，于是就幾乎限于停頓。等拜登總統（Joseph R. Biden）上任後，先于2021年7月9日簽署出台了一個名為《促進美國經濟競争》的第14036号總統行政指令，第一條便開宗明義認定，“經營者集中強化了企業用人機關的權力，讓勞動者更加難以協商更高的工資或更好的工作條件。有權勢的企業要求其勞動者簽署禁止競業協定限制了後者轉換工作的能力。”是以責成貿委會主席依法制定相關的行政規定，遏止不當使用競業協定造成限制勞動者流動的行為。[3]
壹《競業條款規則》是什麼？
貿委會的新規将在《美國聯邦行政規定彙編》（Code of Federal Regulations，簡稱C.F.R.）第16編（商業實務Commercial Practices）第1章（聯邦貿易委員會）增加一個J子章（Subchapter J），稱為“關于不公平方式競争規則”（Rules Concerning Unfair Methods of Competition），并把《競業條款規則》的新規定列為其中的第一個部份（Part 910），一共六個條文。
“競業協定”是指雇主或用人機關（任何企業、機構、機關甚至個人工作室）和勞動者（或受雇人員）之間以勞動合同或其中的條款，載明或從功能或實際的操作上，禁止該勞動者在聘雇關系結束或離職後再到美國境内任何與原用人機關具有競争關系的其他企業、機構、機關或個人處任職，或是在美國境内自行創立與原用人機關具有競争性的事業，否則将受到懲罰。[4]
新規則的具體内容摘要如下：
一、原則全面禁止。凡用人機關與勞動者訂立、試圖訂立、或拟實施（履行）、企圖實施競業協定的，或是向其勞動者表述會受到競業禁止條款限制的，皆構成不當競争。“勞動者”的意義和範圍包括了所有的正式職員（全職或兼職且包括高管或基層）、臨時聘雇或承攬人員、實習生與志願者。
二、既有協定效力。用人機關在本規定生效前與其“高階管理人員”（senior executives或“高管”）簽訂的競業協定仍可繼續實施（履行），不受規定生效的影響。“高管”是指職務具有決策權力（policy-making authority）的崗位且離職前一年的收入至少在151,164美元以上的勞動者（如不滿一年，按年化（annualized）的薪資計算），包括工資、傭金、非酌情支付的紅利（nondiscretionary bonuses）等，但不包括居住補貼或保險；“決策權力”是指“對一個商業實體或共同企業（common enterprise，如集團等）擁有顯著部分的最終決策權”，但不包括角色僅限于對該決定從事顧問谘詢或具有影響的人（如特别助理、幕僚等）。[5]
三、個别通知義務。凡用人機關在生效日之前已與其勞動者簽訂競業協定的，必須以清晰且明顯（clear and conspicuous）的方式在生效日或之前以書面通知各簽約的勞動者該協定不再有效或無法執行（履行）。此一通知包括了目前仍然在職與之前與用人機關簽訂過競業協定的勞動者。但如用人機關已無離職勞動者目前的有效聯絡資訊，可免除此一義務。凡是做到此一通知合規要求的，即可進入“避風港”（safe harbor）免責。為了協助用人機關履行通知義務，貿委會并提供了一個“模範版本”供參考使用。除了英文的通知，用人機關也可自行選擇加上其他國文的版本（包括中文版，見下圖）。
四、業務出售例外（sale-of-business exception）。上述的禁止規定不适用于當業務所有人以善意（bona fide）出售或處置其業務時附帶簽署競業協定的情形，但仍應受聯邦反壟斷或其他相關法規的監管。《規則》的草案原來要求必須是對特定事業擁有至少25%的所有權的才能适用此一例外，但最終版本已将此要求取消。
五、既存争議例外。凡在生效日之前已經存在關于競業協定的訴因（cause of action）的，不影響原用人機關基于該訴因采取的維權行動（包括違約之訴）。此外，如原用人機關是基于善意（good faith basis），認為本規定不适用于其對離職人員依競業協定所主張、要求履行的事由，也不構成不當競争行為。
六、與各州法律的競合。各州的現行法規，如直接與本規則對不當競争的認定或通知義務的要求有沖突之處（即訂立競業協定），也僅以此為限，由本規則取代适用，其餘的部分皆不受影響。各州的執法機構權力也不因本規則的制定受到任何影響或改變。
七、生效日期。本規則預定于2024年9月4日正式生效，也就是自5月7日刊載于《聯邦公報》（Federal Register）的次日（正式釋出日）起算第120日當天生效，不過如在這段期間有法院的禁令介入，就依然暫時無法生效，要視法院何時解除禁令。鑒于制定本規則勢将對全美勞動就業市場和經濟創新發展産生巨大的影響，總統行政管理和預算局（Office of Management and Budget，簡稱OMB）轄下的資訊和監管事務辦公室（Office of Information and Regulatory Affairs，簡稱OIRA）已将其歸列為“重大規則”（major rule）。依照聯邦《行政程式法》（Administrative Procedure Act）的要求，還需分别呈遞總統行政管理和預算局和國會兩院備案覆核。[6]
貳為何要終結競業協定？
美國在奧巴馬（Barack H. Obama）總統主政時期，就曾直接以白宮的名義釋出了名為《競業禁止協定：使用、潛在問題和各州對應的分析》的報告。其中的調研資料顯示，在美國，隻有24%的勞動者知曉（或持有）某些商業或技術秘密，而且簽署了競業協定的所有勞動者隻有不到一半持有商業或技術秘密。此外，在衆多簽署了此種協定的勞動者當中，有15%未受過大學大學教育，14%的年收入是四萬美元以下。這表明多數競業協定的簽訂與廠家對其商業或技術秘密的保護之間不但沒有如何具體的關聯，而且也無法完全解釋為何競業協定會被如此廣泛使用。[7]報告結論表示，固然競業協定對保護商業利益和促進創新扮演了重要角色，也讓用人機關更有意願投入資源教育訓練其勞動者，但卻也增加了對勞動者、消費者乃至整個經濟的負擔，限制了實質工資的成長與勞動市場的競争。[8]
這個問題之是以引起了政府部門的高度關注，甚至讓總統都表達關切，是因為媒體之前已經披露了多起由于競業協定被泛化和異化所引發的問題。導火索則是一家知名的連鎖餐飲企業“棒！約翰老饕三明治”（Jimmy John’s Gourmet Sandwiches）要求所有勞動者都必須簽訂禁止競業協定，即使領取最低工資、從事打掃或炸薯條的人員也不例外。結果引起了輿論的嚴詞譴責和數個州的檢察總長辦公室的聯合介入調查。最終勞資雙方達成了和解，資方同意撤銷這個條款和對若幹離職勞動者的訴訟。[9]
這隻是冰山的一角。實證顯示，競業協定的泛化與異化已對美國的整體勞動流通、創新發展與産業競争都造成了相當負面的影響。[10]貿委會認為，目前市場上廣泛使用競業協定的疊加效果（aggregate effect）已對勞動市場的競争産生了不當的幹擾作用，因為等于限制了人們變換工作的可能，失去了在相關的職場環境中可以提升自己的機會，也破壞了社會人盡其才的目标。[11]固然個别的協定表面上隻牽涉到特定用人機關和勞動者之間的關系，影響或許有限；然而當這種協定被整個勞動市場廣泛使用，成為常态時，大量協定積累的綜合或疊加效果就會沖擊到勞動者的工作轉換機會，絕不僅限于簽訂了協定的勞動者，而是會對整個勞動市場的流動性造成重大影響。從競争角度而言，将導緻勞動者隻能别無選擇地繼續留在既有的崗位和薪資層級（最多隻是有限的加薪），也就阻斷了不同用人機關與勞動者互相尋求最佳搭配（optimal match）的機會，無法人盡其才，發揮效益。[12]
另一個異化的現象是，由于在侵害商業秘密的訴訟過程中原告（商業秘密持有者）常面臨舉證不易的挑戰，在訴訟政策和實踐上便改以起訴違反競業協定做為替代，不但可在實質上達到保護其商業秘密的目的，還可相對容易達到舉證要求獲得勝訴，節省訴訟費用，并對其他有意“跳槽”的勞動者起到足夠的震懾作用。然而随著這個新規則的出台、已有多個州分别采取了類似的立法、再加上聯邦保護商業秘密民事規制趨于完善（主要指2016年通過施行的《商業秘密防衛法》而言）[13]等因素的組合，勢必會直接沖擊這樣的訴訟政策，導緻未來以侵害商業秘密為由的訴訟案件可能會顯著增加。[14]
鑒于這個議題本身存在高度的争議性，會廣泛影響到美國社會的各個層面，也就意味著很容易被政治化，且燒一不慎就會激化勞、資雙方的對立。傳統上美國的民主黨一向支援勞方，共和黨則傾向資方，這個問題便幾乎難以避免地會被突出炒作，成為兩大政黨在總統和國會議員競選期間的一個訴求議題和籌碼。
叁各州規定和實踐
另一個讓拜登政府此次有底氣一筆勾消幾乎所有的競業協定，是各州既有的立法和實踐。據貿委會的調查統計，全美各州連同首都哥倫比亞特區（District of Columbia）等，目前對競業協定，無論是立法或司法，也無論是認可或執行，都有一定程度的限制，不是完全自由放任。加利福尼亞（California）、北達科塔（North Dakota）和奧克拉荷馬（Oklahoma）三州采取了最為嚴厲的立場，除了少許的例外（如賣方出售其原有的獨資、合夥或公司事業），對幾乎所有勞動者的競業協定都視為自始無效（void）。[15]在有限度認可并執行此類協定的管轄區，有11個州和哥倫比亞特區隻認可對一定薪資等級以上的協定；在其馀的47州，多數是以立法禁止特定職業的人員訂立這類協定，絕大多數甚至直接針對特定行業明文禁止（尤其是醫師，因有重大的社會公益）。[16]
參酌這些州的經驗和實踐，尤其是限制最嚴的三個州，貿委會認為用人機關仍可以簽訂對具體事項的保密協定（non-disclosure agreements，簡稱NDAs）等來保護其商業秘密，且認為對勞動市場和經濟發展的影響會遠低于競業協定。[17]
貿委會的調研進一步顯示，許多州在近年對競業協定都進行了更多限制性的立法或修法，而且沒有迹象顯示對市場造成了如何不利的影響。例如，以勞動者薪資或相類因素作為是否容許基準的12個立法都是在最近的10年當中制定。有的是修改了原本相對自由放任的立法，增加了對用人機關的額外要求。例如，俄勒岡（Oregon）、緬因（Maine）、馬薩諸塞（Massachusetts）、新罕布什爾（New Hampshire）和華盛頓（Washington）等五州現已要求用人機關必須事先通知簽署協定是作為接受聘雇入職的要求或前提，不能臨時出其不意，在勞動者沒有考慮機會或選擇的情況下被迫簽訂。[18]俄勒岡和馬薩諸塞兩州還通過了所謂的“園藝休假”（garden leave或gardening leave）法則，強制用人機關必須繼續支付勞動者從正式離職到競業協定到期之間的正常薪資（即“停職留薪”之意）。[19]此外，華盛頓州明确規定協定的有效期間不可超過18個月，俄勒岡和馬薩諸塞兩州則是不得超過1年。[20]
尤其值得注意的是，加州于1941年便已在《加州商業及專業法典》當中增加了一個針對限制貿易合同的新章節，并在第16600條首先表明，凡是限制任何人從事任何合法的職業、交易或商務的合同在該範圍内皆自始無效；繼而于2023年修正，明确此一規定應盡量使用廣義解釋，除非完全符合極為有限的例外情形，對勞動關系當中凡是涉及競業限制或禁止的條款或協定，無論是如何狹義細緻地撰寫，都視為自始無效。[21]此外，即使是在加州境外簽訂此種協定，也同樣無法在加州獲得認可或執行（non-enforceable）。[22]由于無數高科技産業的總部或主要營運中心就設在該州的矽谷或聖地牙哥等地區，另加上好萊塢等一向是全球影視文化産業的重鎮，這意味著即使貿委會的新規則因為司法訴訟暫時無法生效，加州自身的法規還是會産生一定的域外延伸效果，因為這些在加州有辦公處所的企業如果與其離職勞動者發生争議，即使是外地的離職勞動者都可以采取“先發制人”和“直搗黃龍”的政策，率先到加州的州法院起訴，請求法院确認與原用人機關簽訂的合同構成競業協定，是以無效。
肆主要争議為何？
一、是否有權制定（程式是否合法與合憲）
就在貿委會公開了其新規則最終版本的當天，有一家從事稅務谘詢和相關軟體設計、名叫瑞安（Ryan, LLC）的企業向德克薩斯州北區的聯邦地區法院遞交了起訴書，指控在程式上貿委會已逾越權限制定此一規則（無國會的法律授權），不但違法，更屬違憲。[23]緊接著第二天，美國商會總會（U.S. Chamber of Commerce，基本上代表資方的利益和立場）也向德克薩斯州東區的聯邦地區法院起訴，指控這項新規在程式上違法違憲，因為貿委會無權制定此一規則；抑或即使貿委會有制定此一新規的權力，在實質的内容上新規幾乎全盤否定競業協定，将其視為不當競争方式已過度伸張（overreach），侵蝕到國會多年來意欲立法的領域、對其權力行使構成恣意妄為（arbitrary and capricious），沒有考量其他的替代方案、曲解不當競争的意義、且實質性的回溯适用亦屬違法等。[24]在這兩個司法挑戰背後的一個主要觀點是，對影響會非常深遠的這麼一個重大議題，不應就隻交由一個行政機關通過制定行政規則決定，并且是一筆定乾坤，而應由國會依循正常的立法程式，經過各方的詳細讨論來拟議。
這個發展意味著不排除法院可能會在出台實質判決前先釋出暫時禁令，讓這個新規則暫時無法生效。一般而言這類訴訟至少需要兩、三年才會進入實質審理的階段，如果再加上幾乎确定會發生的上訴和可能的聯邦最高法院再審，則至少還要六、七年甚至更久。是以可能會導緻這項新規在相當時間仍見不到天日，也就表示未來短、中期的政策引領者仍将是各州的法規，尤其是加州。[25]
除了這兩個主要涉及到程式方面是否合法合憲的司法訴訟，新規則有其他的實質性問題需要厘清，也意味著即使新規則能通過首波在程式上（合法合憲性）的司法挑戰，未來恐怕還會有更多的訴訟等待司法部門給予更明确的闡釋。
二、競業協定的範圍界定
規則的草案原拟包括所有“事實上的”（de facto）協定，即無論使用如何的形式或标簽，隻要其中有任何條款（或數個條款的組合）在實質上産生了禁止勞動者尋求或接受其他受雇機會的效果，就是“事實上的競業協定”，原則上依然構成不當競争行為。最終版本雖然把這個規定删除了，但在對競業協定的定義中仍然保留了“在功能上阻止勞動者從事……”（functions to prevent a worker from ….）的字句。貿委會在說明中解釋，這個用語“是為了表明，如果用人機關采取了過度廣泛或繁瑣（so broad or onerous）的要求或條件，以緻在功能上産生與禁止或懲罰其勞動者尋求或接受其他工作或在離職後自行創業相同的效果時，該要求或條件依最終規則就是競業協定。”[26]
保密協定
一個可能的替代方案是簽訂保密協定。不過保密協定在先天的功能或本質上就是或多或少都會對勞動者後續的工作内涵産生某種程度的限制。上述的定義是否會對用人機關使用保密協定産生“寒蟬效應”，多所顧忌甚至不知所從？還有待後續的司法實踐來明确。
禁止招攬協定
貿委會在新規則的說明中也表明了所謂的“禁止招攬協定”（non-solicitation agreement，簡稱NSA）原則上不會遭禁，至少對于在功能上不會達到與競業協定同樣功能或實質效果的合同而言。[27]“禁止招攬協定”是指用人機關與其勞動者訂立合同禁止任何勞動者在離職後招攬原用人機關的其他合夥人、受雇人員（原同僚）和（或）原用人機關的客戶或顧客（在醫療體系則包括病患）等，無論是為其自身或新用人機關的利益。[28]換言之，這是防止勞動者離職後對原用人機關從事“挖牆角” —— 無論是對仍在該機關的勞動者或是其客戶 —— 設計的協定。即使如此，在實際的操作上仍有很大的灰色地帶，畢竟貿委會也已表明，究竟一個禁止招攬協定是否規範得過度廣泛或繁瑣以緻于在功能或實質上等同于競業協定還是需要依個案來分别認定，無法一概而論。[29]這也再次為這個新規則留下了相當程度的不确定性，不排除也有可能成為未來的一個主要訴訟争點。
“高管”的認定與範圍
如果按照貿委會規則本身的定義，還能例外容許競業協定存在的“高管”範圍是非常地狹窄，必須其職位是對整個企業或集團的營運擁有決策權并達到法定的薪資标準才适用，即使對企業當中的特定或關鍵部門擁有決策權的都還不算。據此，一個影視訊道當中收視率最高的節目制作人和主持人，固然薪資所得可能已經遠超法定的标準，且其節目的方針、取向等會對整個頻道的收益和生存具有重大的影響，卻依然不構成“高管”。也就意味著如果他們基于任何原因要帶領整個團隊“跳槽”到另一家有競争關系的頻道，甚至掌握某些重要的商業秘密，營運原影視訊道的企業基本上無法再單憑競業協定作為限制。
然而參酌貿委會的新規說明，卻可發現即使隻是一個地方台，卻因為該制作人和主持人的決策可對整個視訊的營運産生重大影響而被視為“高管”，也就表示如在規則生效前仍有有效的競業協定，該協定仍可獲得執行，用來限制制作人與主持人的“跳槽”，也就會實質影響到了其整個團對能否自由轉換工作。[30]固然貿委會想盡量用簡單易行的方案來下定義，實際上卻依然會出現相當多的灰色地帶，有待司法判決進一步厘清。
“懲罰”的界定
新規則把勞動者是否會因為轉換工作會遭到“懲罰”列為認定是否構成競業協定的重要因素之一。然而究竟何謂“懲罰”，規則并未給出更明确的标準。如果在勞動合同中規定了當勞動者在離職時會失去如何的股權、獎金、保險或其他的紅利等，這樣的規定本身是否構成預設的懲罰條款？按照一般的認知和常識，如果這是基于所有勞動者在合同到期前離職的舉措，問題應該不大，因為與後續的工作轉換全然無關；但如果會與後續的就業發生任何的牽扯或關聯，就很可能會産生截然不同的認定了。但這裡中就是另一個還未明确的灰色地帶，也意味著是個潛在的争議所在。
三、“不可避免披露”法則
調研顯示，目前美國有17個州認可所謂的“不可避免披露”法則（inevitable disclosure doctrine），容許即使在事前沒有簽訂任何協定的情況下，原用人機關仍可在損害還未發生之前“先發制人”，請求法院釋出禁令以防止對其商業秘密造成侵害威脅（threatened misappropriation）。[31]這是一個頗具争議的法則，因為形同讓法院通過訴前禁令去執行一個由法院單方憑空、拟制的競業協定。[32]是以即使在認可此一法則的州，在既有的判決當中也提出了對自我的警告，必須極度謹慎、狹義和例外性的适用。[33]鑒于保密或禁止招攬協定都隻能在發生了實質性的侵害之後才能被原用人機關啟動（被動維權），一旦新規正式生效，用人機關又無法再依賴競業協定采取主動，不排除用人機關将來可能會嘗試以“不可避免披露”法則起訴（包括在28個尚未表态的州提出“測試訴訟”，請求當地法院表明立場）。如果法院仍采取這個法則，便形同發生了反轉，部份無效了這個新規則，也意味著将會有更多的訴訟跟進。
四、通知
新規則要求所有的用人機關必須在生效日前已各種可行的方式通知其所有現任和之前離職，但仍受競業協定限制的勞動者，自該日開始該協定将自動失效（或無法履行）。新規則顯然隻要求用人機關必須盡到合理注意即可，至于預期的收受方（勞動者，尤其是已離職的前勞動者）是否确實收到則在所不問。
在新規則中一個沒有規定，如果屆時用人機關未發出通知或未能完全發出通知，将會有如何的法律後果？一個可能的情況是遭到貿委會的取締，被認為抗法或構成不當競争行為，但因無罰則，也就意味著還不一定會有如何的法律責任。但如果是以上了新聞媒體，則顯然有相當的可能會成為一個公共關系上的夢魇，對企業形象造成一定的打擊。
伍會産生如何影響？
貿委會的評估認為，新規則施行後，可讓18%的勞動人口（約合3,000萬人）立即擺脫轉換工作的“枷鎖”，改善勞動人力資源的流通和促進整體市場的競争，也有利于創新的發展和工資的提升。貿委會預期每年可望新增17,000到29,000個專利（主要隻發明專利而言，即10年當中平均以每年11~19%成長）、每年可望成立8,500家以上的新創事業（以2.7%的成長率遞增）、普通勞動者的平均年薪能增加524美元（未來10年的薪資增長總額約為4,000～4,880億美元）以及在未來10年當中減少740~1,940億美元的醫療成本。[34]這些數字是以對特定客觀狀況的假設為基礎得出的估算，寓含了一定程度的主觀判斷和臆測，其實際效果唯有透過時間來檢證。
不過由于又有多個州于2023年先後通過立法，加入了對競業協定予以禁止或限制的行列，即使貿委會的新規則無法馬上生效施行，如果用人機關對這類協定的内容或操作一旦經媒體披露，仍會對其公共形象造成相當負面的影響，是以應可預期企業應早已知道整個政策的“風向”并預作綢缪，其效應是直接使用競業協定的情形或數量将會不斷遞減。未來的焦點可能會轉向對各式替代方案的争議，諸如保密協定、禁止招攬協定以及教育訓練償還協定（training-repayment agreement，簡稱TRAP，正好與“陷阱”一語雙關，指要求于一定期間内離職的人員必須連本帶利償還用人機關該期間内對其從事的人力資源投資）等是否在實質上還是構成了競業協定。
陸用人機關要如何對應？
對于用人機關而言，目前還處在一個不明确的時期，因為新規能否如期生效還難以确知。但可以确定，即使在仍然容許競業協定的州（或管轄法院），法院對競業協定，尤其愈是沒有範圍限度的條款，采取了相當嚴格、甚至幾近敵視的立場來給予解釋。是以，用人機關應借此檢視既有的協定是否有繼續存在的必要和價值。這也是對用人機關商業秘密保護措施的一個很好的“體檢”機會，如發現有繼續訂約的需求或必要，要考量能否以更為具體、明确的保密協定或禁止招攬協定等作為替代，尤其在撰寫其中的條款時，要盡量審慎細緻，注意期限和範圍，尤其要避免使用含意空泛、含混不明或過度嚴苛的詞句，可被相對容易解釋為對勞動者後續轉換工作構成了不必要或不合理的限制與障礙。
另一個可能的做法是，除了盡量具體明确所要保密的事項或資訊外，如有可能，也可考慮在協定中明列不受限制的事項，亦即以自我預先排除的方式限定了協定的範圍，也就更不易被認定構成“功能上”的競業協定。所幸貿委會已明确認知這些可能的替代方案，并表明這項新規從來不是要把它們整批予以否定。
如果新規則能通過司法挑戰正式生效，或許頗具諷刺的是，在正式生效前可能會看到無數的企業競相要求與其“高管”簽訂競業協定（或續約），以期在新規施行後依然可以不受影響。換言之，貿委會的本意是想一舉終結競業協定，但卻很可能在此之前會先迎來一波涉及企業“高管”競業問題的“簽約潮”，也不排除是以造成管理上的困擾，導緻“高管”與其所屬企業之間産生沖突或緊張關系。無論如何，所有在美國營運的企業，無論規模大小，都應該從現在開始啟動一個總檢程式，審視其内部的商業秘密保護政策、執行和競業協定的狀況，預為綢缪。
（全文完）
注釋（上下滑動閱覽）
【1】Federal Trade Commission, 16 Code of Federal Regulations (C.F.R.) Part 910, Non-Compete Clause Rule (April 23, 2024), 89 Federal Register (Fed. Reg.) 38342 (May 7, 2024).
【2】貿委會一共收到了将近27,000個回報意見，由于各界的反應異常熱烈，中間還曾把截止期限延長一個月。參見FTC, Notice of proposed rulemaking; extension of public comment period, 88 Fed. Reg. 20441 (April 6, 2023)。
【3】Executive Order 14036 of July 9, 2021, Promoting Competition in the American Economy, 86 Fed. Reg. 36987 (July 14, 2021).
【4】16 C.F.R. § 910.1 (Definitions): “Non-compete clause means: (1) a term or condition of employment that prohibits a worker from, penalizes a worker for, or functions to prevent a worker from (i) seeking or accepting work in the United States with a different person where such work would begin after the conclusion of the employment that includes the term or condition; or (ii) operating a business in the United States after the conclusion of the employment that includes….” See supra note 1, at 38502.
【5】貿委會同時采用了高階收入與職務責任測試法則，認為隻有名實相符的高管較能真正依自願協商的方式以簽訂競業協定作為交換其薪資所得及承擔責任，而非出于非自願甚至半脅迫的方式。據貿委會的評估，目前約有0.75%的就業人口達到了或高于此一門檻要求。至于這個薪資收入金額是以美國聯邦勞工統計局（U.S. Bureau of Labor Statistics，簡稱BLS）對2023年全年的調研統計，取年度平均值的第85%水準而得。參見BLS, Labor Force Statistics from the Current Population Survey, available at https://www.bls.gov/cps/research/nonhourly/earnings-nonhourly-workers.htm。
【6】在一個聯邦行政機構出台了行政規則的最終版本後，一般自《聯邦公報》公布日的次日起算不超過30日生效。但如被歸類為“顯著規則”（significant rules，依據第12866号總統行政指令的定義，參見Executive Oder 12866 of September 30, 1993, Regulatory Planning and Review, 58 Fed. Reg. 51735 (October 4, 1993)）或“重大規則”（依據《小型企業規制公正執行法》（Small Business Regulatory Enforcement Fairness Act, § 251, as Title II, Subtitle E of Contract with America Advancement Act of 1996, Pub. L. 104-121, 110 Stat. 847, 868 (1996), codified at 5 U.S.C. §§ 801-808，也稱為《國會審議法》（Congressional Review Act）的定義）時，其生效日必須延後至少60日，等待該辦公室的稽核通過，另還需向國會報備。如國會不同意，可以兩院的“共同決議”（joint resolution）方式予以否決。參見5 U.S.C. § 802(a)。依據上述規定，“重大規則”是指具備下列的三種情形之一：（1）會對經濟的年度影響達到或超過1億美元；（2）會對消費者、個别産業、各級政府機構或特定地理區域的成本或物價會造成大幅上升；或是（3）會對競争、勞動、投資、生産力、創新或國際競争力産生顯著負面影響。參見5 U.S.C. § 804(2)。
【7】The White House, Non-Compete Agreements: Analysis of the Usage, Potential Issues and State Responses (May 2016), at 4, available at https://obamawhitehouse.archives.gov/sites/default/files/non-competes_report_final2.pdf。聯邦财政部在此之前釋出了一份名為《競業禁止合同：經濟效應與政策影響》的調研報告，替白宮預作鋪墊。參見U.S. Department of the Treasury, Non-compete Contracts: Economic Effects and Policy Implications (March 2016)。
【8】同上注，第15頁。
【9】Dave Jamieson, Jimmy John’s Makes Low-Wage Workers Sign ‘Oppressive’ Noncompete Agreements, HuffPost, Oct. 13, 2014, at https://www.huffpost.com/entry/jimmy-johns-non-compete_n_5978180；New York State Office of the Attorney General, A.G. Schneiderman Announces Settlement With Jimmy John’s To Stop Including Non-Compete Agreements In Hiring Packets, Press Release, June 22, 2016, at https://ag.ny.gov/press-release/2016/ag-schneiderman-announces-settlement-jimmy-johns-stop-including-non-compete.
【10】據經濟政策研究院（非政府非營利組織）于2019年的一向調研顯示，全美有将近一半（46%）的用人機關對其從業人員采用了某種形式的競業協定。即使在2014年對11,500名勞動者的調查，已發現當時其中就有18.1%的受訪者表示受到了競業協定的限制。參見Alexander J.S. Colvin and Heidi Shierholz, Noncompete Agreements, Economic Policy Institute Report (December 10, 2019), available at https://files.epi.org/pdf/179414.pdf。詳細的論述參見拙著，論競業協定、勞動就業和市場競争—美國拟議廢除競業協定對勞動與競争的沖擊，《知産前沿》，2023年12月26日，載于https://mp.weixin.qq.com/s/Gwzw-wuF9jyxqpogrDnsWQ。
【11】Federal Trade Commission, Non-Compete Clause Rule, 88 Fed. Reg. 3482, 3484-85 (January 19, 2023)（這是貿委會關于制定《競業協定條款規則》的草案及說明）。
【12】同上注，第3485頁。
【13】Defend Trade Secrets Act of 2016 (a/k/a DTSA), Pub. L. 114–153, 130 Stat. 376 (2016), codified at 18 U.S.C. § 1836 et seq..
【14】調研顯示，自2018年到2022年的5年期間，一方面美國的總體商業秘密訴訟案件數量呈現遞減趨勢，但另一方面依據聯邦商業秘密規制的案件比例則持續攀升。參見Lex Machina, Trade Secret Litigation Report (2023)；另參見Stout, Trends in Trade Secret Litigation Report 2020, at 22, available at https://www.winston.com/images/content/2/0/v2/203824/trends-in-trade-secret-litigation-report-2020.pdf。
【15】California Business and Professional Code §§ 16600；另參見Nitro-Lift Technologies, L. L. C. v. Howard, 568 U.S. 17 (2012)。
【16】貿委會，同前注11，第3494頁（關于這48個管轄區的具體法律條文引據，參見該頁注149）。
【17】同前注1，第38362頁。
【18】Oregon Revised Statutes § 653.295(1)(a)(A)(effective January 1, 2008); Maine Revised Statutes, Title 26, § 599–A(4) (effective September 19, 2019); Massachusetts General Laws, ch. 149, § 24L(b)(i) (effective January 14, 2021); New Hampshire Revised Statute § 275:70 (effective July 28, 2014); Washington Revised Code § 49.62.020(1)(a)(i) (effective January 1, 2020).
【19】Massachusetts General Laws, ch. 149, § 24L(b)(vii) (effective January 14, 2021); Oregon Revised Statute § 653.295(7)(effective January 1, 2022)。所謂的“園藝休假”就是對“中止”或“吊銷”（suspension）的委婉表述，實質上的意義并無不同。
【20】Washington Revised Code § 49.62.020(2)(effective January 1, 2020); Massachusetts General Laws, ch. 149, § 24L(b)(iv)(effective January 14, 2021); Oregon Revised Statute § 653.295(3)(effective January 1, 2022).
【21】同前注15。
【22】同上注，§ 16600.5。
【23】Complaint, Ryan, LLC v. Federal Trade Commission, Case No. 3:24-cv-986 (N.D. Tex April 23, 2024).
【24】Complaint, Chamber of Commerce of the United States of America v. Federal Trade Commission, Case No. 6:24-cv-00148 (E.D. Tex April 24, 2024).此處的違法主張在程式上是指聯邦《行政程式法》第706條（5 U.S.C. § 706），在實體上則是指《聯邦貿易委員會法》第5條（15 U.S.C. § 45）。
【25】另一個值得關注的發展是紐約州。該州州議會已于2023年9月通過了一個類似貿委會版本的第3100A号州參議院法案，參見Senate Bill S3100A, Prohibits non-compete agreements and certain restrictive covenants, available at https://legislation.nysenate.gov/pdf/bills/2023/S3100A，拟幾乎全部禁止競業協定，但遭到州長凱西·霍楚（Kathleen C. Hochul）的否決。州長的立場是應該設定一個容許與企業高管訂立協定的例外，她并試圖協商一個能讓各方願意妥協的方案（華爾街的金融企業尤其反對此一立法），但最終因無法同意應以如何的薪資計算作為定義“高管”的基準而作罷。不過法案的原始提案議員尚‧瑞安（Sean M. Ryan）已表示将在2024年的會期卷土重來。參見Luis Ferré-Sadurní, Hochul Planning to Veto Ban on Noncompete Agreements, New York Times, December 23, 2023, at A17, available at https://www.nytimes.com/2023/12/22/nyregion/kathy-hochul-veto-noncompete.html。
【26】同前注1，第38363-38364頁。
【27】同前注1，第38363頁。
【28】Miller v. Honkamp Krueger Financial Services, Inc., 9 F.4th 1011 (8th Cir. 2021).
【29】同前注1，第38363、38365頁。
【30】同前注1，第38420頁。
【31】“不可避免披露”法則是指如果原用人機關能舉證其離職勞動者替新用人機關工作将不可避免地披露或使用原機關的商業秘密，基于事前保全的要求，法院可對離職勞動者釋出暫時或永久禁令，包括在該勞動者到新的機關開始工作之前，禁止其在一定期間内到新的用人機關任職并永久禁止該勞動者洩漏原用人機關的商業秘密。參見J. Thomas McCarthy, Roger E. Schechter, and David J. Franklyn, McCarthy’s Desk Encyclopedia of Intellectual Property (3rd ed.), at 296-297。采納的17個州是：阿肯色州、康涅狄格州、特拉華州、佛羅裡達州、印第安納州、伊利諾州、愛荷華州、明尼蘇達州、密蘇裡州、紐澤西州、紐約州、北卡羅來納州、俄亥俄州、賓夕凡尼亞州、得克薩斯州、猶它州和華盛頓州，另加上首都哥倫比亞特區；拒絕采納的5個州是：加利福尼亞州、科羅拉多州、路易斯安那州、馬裡蘭州與弗吉尼亞州，另有28個州尚未表态。參見Phoseon Technology, Inc. v. Heathcote, 2019 WL 7282497, at *11 (D. Or. 2019)。
【32】EarthWeb, Inc. v. Schlack, 71 F.Supp.2d 299 (S.D.N.Y. 1999)(“[The doctrine] potentially requires a court to recognize and enforce a de facto noncompetition agreement to which the former employee is bound, even where no express agreement exists.”).
【33】同上注。法院是以強調，“不可避免披露法則是拟在不受司法歡迎的領域裡踩出一條極其狹窄的通道。如無特定勞動者确實竊取的證據，此一法則隻能在最特殊的例外情況下适用。至于是否應釋出訴前禁令，其中需要考量：（1）涉案的雙方用人機關是否為直接的競争者，提供相同或非常類似的産品或服務；（2）特定勞動者的新職務與原職是否幾乎相當，以緻可以合理預期為履行其新職要求，幾乎難以不使用原用人機關的商業秘密；（3）相關的商業秘密對雙方用人機關都具有高度的價值。其他與個别具體案件相關的因素，諸如其所屬産業和商業秘密的本質、特性等也都須一并納入考慮。”
【34】FTC, Fact Sheet on the FTC’s Noncompete Rule, available at https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/Non-Compete-Fact-Sheet.pdf.
作者：孫遠钊
編輯：Eleven