一般而言，不動産抵押權有效設立後，金融機構對于不動産即享有優先受償權。但容易被忽略的是，該種優先權僅是相對普通債權而言，并非可對抗所有權利。實務中，金融機構在開展貸款業務時，往往過度重視能否作成業務而輕視對抵押物的核查，對于抵押物上的潛在權利負擔或更優先權利了解不足，進而導緻在債權清收階段難以全額收回債權。對于抵押物的核查，金融機構應予以重視。筆者結合自身的資産處置經驗及《民法典》最新規定，對可能影響抵押權效力、存續和實作的因素以及更優先權利并述如下：
一、抵押物基本情況核查
1.抵押物權屬是否存在瑕疵
《民法典》第399條規定：“下列财産不得抵押：……（四）所有權、使用權不明或者有争議的财産……”根據上述規定，以權屬不明或有争議的不動産設立的抵押不具有擔保物權的效力。不動産物權以登記為設立要件，在已經辦理不動産證的情況下，不動産一般不存在權屬問題。但近年來，随着各地買房限購政策的出台，借名買房的情況越來越多。借名買房、隐名買房容易導緻對抵押物的權屬争議，進而引發确權之訴或執行異議程式。
借名買房之下的權屬争議往往不會影響抵押合同的效力，但對于不動産抵押的物權效力和不動産的執行進度會産生一定不利影響：
關于借名買房對于抵押權效力的影響。如名義所有權人未經真實所有權人同意，擅自為金融機構設定抵押，可能構成無權處分。此時，抵押權能否有效設立取決于金融機構是否構成善意取得。關于如何認定抵押權的善意取得，學術界和實務界存在不同看法。有觀點認為，從《民法典》第311條[1]來看，抵押權的善意取得應參照适用善意取得所有權的相關規定，應具備善意、支付合理價款、完成權利變動等三個要件。對于前述觀點，最高院認為，抵押作為一種擔保，屬于單務行為、無償行為，不以支付合理對價為必要，隻要債權人在簽訂抵押合同時為善意，且完成了不動産抵押登記的，就構成善意取得，而不考慮是否支付了合理對價[2]。
關于借名買房對于抵押物執行和回款速度的影響。司法實踐中，實際權利人以“借名買房”為由對金融機構執行提起案外人執行異議和執行異議之訴的案件層出不窮。《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民事訴訟法>執行程式若幹問題的解釋（2020修正）》第15條和第16條規定，案外人異議審查期間和案外人執行異議之訴審理期間，法院一般不得對執行标的進行處分。故在借名買房的情形下，一旦真實權利人提出執行異議，無疑将拉長執行程式和金融機構的回款周期。
故金融機構在接受房地産抵押時，應當對抵押物是否存在代持等權屬瑕疵進行嚴格審查。
應對建議：第一，金融機構應從不動産權證原件持有情況、買賣合同持有情況、購置價款支付路徑等方面對抵押物是否存在借名買賣、代持、共有等情況進行排查，以盡到“善意”，降低抵押權因無權處分被認定未設立的風險；第二，如金融機構設定抵押時知悉抵押物代持情況，應通過協調真實所有權人簽署同意抵押、同意辦理抵押登記和同意執行等相關檔案，以降低相關法律風險。
2.抵押土地出讓金是否存在欠繳
《民法典擔保制度解釋》第50條第1款規定：“抵押人以劃撥建設用地上的建築物抵押，當事人以該建設用地使用權不能抵押或者未辦理準許手續為由主張抵押合同無效或者不生效的，人民法院不予支援。抵押權依法實作時，拍賣、變賣建築物所得的價款，應當優先用于補繳建設用地使用權出讓金。”根據前述規定，以劃撥地使用權或其地上建築物設定抵押，政府土地出讓金優先于抵押權人受償。
除了劃撥土地面臨的土地出讓金問題外，實務中，非劃撥抵押土地同樣可能存在欠繳的土地出讓金。關于非劃撥土地欠繳的土地出讓金與抵押權的優先順位，現行法律沒有規定，司法實踐中存在争議：一種觀點認為，欠繳土地出讓金優先于抵押債權受償，如在(2015)赤執字第12-5号案中，内蒙古赤峰中院即認為：“土地使用權、無證房産及地上附屬設施第三次拍賣保留價為6854074.88元，扣除土地使用權欠繳土地出讓金1557842元，執行費53421元、評估費38478元，赤峰永昊中小企業投資有限公司實際受償債權數額為5204333.88元。”另一種觀點認為，土地出讓金不應優先于抵押債權受償，在(2018)粵18民終2535号案中，廣東清遠中院即認為：“本案中，清遠市自然資源局未能提供證據證明其所主張的土地出讓金具有優先權，其主張應直接在執行程式中參與配置設定并優先受償缺乏依據。”此外，亦有法院選擇在拍賣公告中對于欠繳的土地出讓金情況進行說明，并明确由買受人承擔相應費用。
故無論是對于劃撥土地還是非劃撥土地，金融機構均應對是否存在欠繳或未來可能需補繳的土地出讓金情況進行嚴格核查。
應對建議：第一，金融機構在接受劃撥土地使用權及其地上建築物抵押時，建議首先協調債務人申請将劃撥土地轉變為非劃撥土地并繳齊土地出讓金，如不能實作，亦應就補繳建設用地使用權出讓金的具體數額與行政管理部門進行提前溝通，以有所預期并适當提高抵押率；第二，金融機構在接受不動産抵押時，應通過對國有建設土地使用權出讓合同、出讓金支付憑證的核查和向土地行政部門核實等方式核查拟抵押不動産是否存在欠繳土地出讓金的情況，如有，應在設定抵押前妥善解決。
3.抵押土地是否存在閑置風險
為避免土地資源的浪費，大陸法律對于閑置土地的處罰進行了明确規定，國有建設用地使用權出讓合同一般亦會對出讓土地的開發周期作出約定。
從現行法律規定來看，抵押權不能對抗政府收回閑置土地。《閑置土地處置辦法》第14條第2款規定：“未動工開發滿兩年的，由市、縣國土資源主管部門按照《中華人民共和國土地管理法》第三十七條和《中華人民共和國城市房地産管理法》第二十六條的規定，報經有準許權的人民政府準許後，向國有建設用地使用權人下達《收回國有建設用地使用權決定書》，無償收回國有建設用地使用權。閑置土地設有抵押權的，同時抄送相關土地抵押權人。”國家土地管理局在發送上海市土地管理局的《關于對〈中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例〉第十七條有關内容請求解釋》複函中指出：“抵押權附屬于土地使用權。作為主權利的土地使用權，因行政機關依照《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十七條規定，作出收回土地使用權的處罰而消滅時，在該土地使用權上設定的抵押權随之消滅。”
一旦抵押土地滿足“未動工開發滿兩年的”之條件，政府即可啟動閑置土地收回程式，而抵押權人在現行法律體系下并無有效救濟路徑。另外，查封能否有效阻止政府收回閑置土地？法律沒有明确規定，司法實踐中存在一定争議[3]，但最高院似乎傾向認為查封并不能影響政府收回閑置土地。在(2015)行提字第27号案中，最高院即認為：“查封土地系司法機關為保證案件的執行而作出的保全措施，收地決定是行政機關依據相應事實和法律作出的行政決定，兩者分别是司法權與行政權的運用，兩種權力的行使應當互相配合和尊重。司法權不能幹預行政權的行使，具體到本案中，司法保全措施不影響《收地決定》本身的合法性。故薊縣畜産公司主張因涉案土地被人民法院查封，就不能予以收回的理由，缺乏相應的法律依據，本院不予支援。”
另從現有司法實踐看，即便政府未按照《閑置土地處置辦法》規定的就拟訂閑置土地處置方案[4]和作出的收回案涉土地決定向抵押權人履行通知義務，該等違法行為亦不必然導緻閑置土地收回的行政行為無效。關于前述問題，司法實踐中有兩種争議觀點：部分法院認為，未通知抵押權人的情況下政府作出的收地決定侵害了抵押權人的合法權益，應予撤銷。如在(2013)瓊環行終字第4号案中，海南高院即認為：“按國土部《閑置土地處置辦法》第十三條第二款的規定，國土局應當書面通知原審第三人農行紅城湖支行，但國土局沒有通知，故國土局作出第214号收地決定違反法定程式。原審第三人農行紅城湖支行和福興源公司抗辯理由成立，應予以支援……原審法院依照原行政訴訟法第五十四條第（二）項第3目的規定判決撤銷第214号收地決定，亦符合《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（三）項的規定，并無不當。”亦有部分法院認為，抵押權人不是處罰相對人，未告知抵押權人屬于程式瑕疵，不影響收回決定的結果的正确性。如在(2019)瓊行終253号中，海南高院即認為：“儋州市政府在作出16号無償收地決定之前，函告民生銀行鄭州分行涉案土地已經被認定為閑置土地，未書面告知閑置土地處置方案，告知其聽證的權利，在16号無償收地決定作出之後，也沒有同時抄送相關土地抵押權人，事實清楚；但抵押權人并不是處罰的相對人，該程式瑕疵不影響16号無償收地決定結果的正确。”
此外，關于“無償收回國有建設用地使用權”的條件，部分地方政府通過地方行政檔案進行了擴大，金融機構在開展業務時應予注意。除《閑置土地處置辦法》及地方性閑置土地規定外，國有建設用地使用權轉讓合同一般亦會對建設用地的開發進度、使用權人未按約開發需承擔的違約責任作出約定，金融機構亦需注意相關約定。
基于上，閑置土地收回風險為不動産抵押中的風險之一，一旦抵押土地被政府以閑置為由無償收回，金融機構抵押權亦将喪失，故金融機構在接受不動産抵押時，應當對于抵押土地是否存在閑置收回風險進行謹慎核查。
應對建議：第一，金融機構在接受不動産抵押時，應按照《閑置土地處置辦法》及地方性閑置土地規定、國有建設用地使用權轉讓合同等對于抵押土地是否存在構成閑置土地的風險進行核查；第二，一旦政府認定抵押土地構成閑置土地，金融機構應積極參與閑置土地處置方案的拟定，最大限度向政府争取補償金，以降低損失。
二、更優先權利排查
1.物權期待權
因房屋銷售産生的物權期待權作為一種優先于約定抵押權的法定優先權，往往是金融機構接受在建工程抵押所經常面臨的問題之一，直接影響金融機構的債權回收金額和速度。從現行法律規定來看，影響金融機構實作抵押權的物權期待權主要可分為涉及基本生存權的商品房消費者權利和商品房消費者之外的一般買受人權利。《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和複議案件若幹問題的規定》第29條[5]和《會議紀要》第125條[6]、126條[7]對于商品房消費者權利進行了規定，《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和複議案件若幹問題的規定》第28條[8]和《會議紀要》第127條[9]對于商品房一般買受人權利進行了規定。
根據最高院意見，涉及基本生存權的商品房消費者權利在符合法定條件下可對抗抵押權，而無論抵押權與商品房消費者權利的設立前後[10]、商品房消費者是否明知存在抵押權[11]。具體條件為：一是在法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；二是所購房屋用于居住且買受人名下沒有其他用于居住的房屋；三是支付價款超過總價款的50%。關于對“用于居住且買受人名下沒有其他用于居住的房屋”的了解，司法實踐中存在諸多争議，如“無其他房屋”是否需進行區域限制、是否僅以名下是否有房屋進行簡單判斷、非住宅性質房屋是否适用前述規定、“名下”是否應作寬泛了解、是否限于二手房、公司名下房屋能否适用前述規定等等。從最高院傾向性觀點來看，“無其他房屋”一般是指與涉案房屋同一設區的市和縣級行政區（不包括設區的“市”的“區”）沒有其他用于居住的房屋；對于名下有房屋應結合實際情況綜合判斷，如商品房消費者名下雖然已有1套房屋但購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的，買受人名下房屋屬于“代持”等，一般亦可以了解為沒有居住房屋；商住兩用房具備居住屬性，可參照适用前述規定，但具備投資屬性的商鋪和寫字樓一般不能适用前述規定；“名下”應作寬泛了解，如買受人配偶、未成年子女名下有房屋，一般亦應視為買受人名下有居住房屋；關于商品房消費者權利能否适用于二手房，司法實踐中争議巨大，最高院認為二手房不能适用，因物權期待權的權利來源為《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》，二手房不存在建設問題；公司一般不适用該條，但若公司購買為滿足公司内部個人居住的情況下能否适用，實踐中亦存在較大争議，尚無傾向性意見。關于支付價款的比例，如果商品房消費者支付的價款接近于百分之五十，且已按照合同約定将剩餘價款支付給申請執行人或者按照法院的要求傳遞執行的，亦可适用前述規定。[12]關于開發商在未取得商品房預售許可證情況下銷售房屋，商品房消費者權利能否對抗抵押權，不同地區、不同法院之間意見不一，尚無定論。[13]
商品房一般買受人權利是商品房消費者之外的一般買受人因購買房屋所享有的物權期待權，與商品房消費者相差別，一般買受人名下往往有其他可用于居住的房屋，故一般買受人的物權期待權并不涉及生存權。根據相關規定，商品房消費者之外的一般買受人在符合法定條件下可對抗普通債權并排除執行：一是在法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；二是在法院查封之前已合法占有該不動産；三是已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且将剩餘價款按照人民法院的要求傳遞執行；四是非因買受人自身原因未辦理過戶登記，一般而言，買受人隻要有向房屋登記機構遞交過戶登記材料，或向出賣人提出了辦理過戶登記的請求等積極行為的，可以認為符合該條件。但對于商品房消費者之外的一般買受人權利能否對抗抵押權，過去司法實踐中存在一定争議，最高院在《全國法院民商事審判工作會議紀要》第126條對于該問題的裁判标準進行了統一，明确一般的房屋買賣合同買受人不可對抗抵押權。最高院在最近改判的（2021）最高法民再189号案件中更是重申了前述立場，該案中，最高院明确“一般不動産買受人即便符合《執行異議和複議規定》第二十八條的規定，也不能對抗抵押權人，其隻能對抗普通債權人”。
一般認為，涉及基本生存權的商品房消費者權利是指可排除抵押權和執行的“商品房所有權”，但若房地産開發企業沒有建成房屋，商品房消費者的購房款返還請求權能否對抗抵押權，司法實踐中亦存在較大争議：一種觀點認為，基于相關規定的基本邏輯、對購房消費者的統一平等保護、實質公平及生存權至上的基本原則，房屋買受人享有的購房款返還請求權優先于抵押權人的抵押權；另一種觀點認為，如商品房消費者選擇解除合同，其權利由物權期待權轉化為返還購房款的債權請求權，物權優先于債權，此時商品房消費者對特定房屋不再享有期待利益，其購房款返還請求權為一般債權，不再優先于作為物權的抵押權。關于前述問題，最高院在《針對山東省進階人民法院就處置濟南彩石山莊房屋買賣合同糾紛案請示的答複》（〔2014〕執他字第23、24号）中指出，建設工程優先受償權不得對抗買受人的權利既包括房屋傳遞請求權又包括購房款返還請求權，按照前述精神，劣後于建設工程優先權的抵押權似乎亦不能對抗商品房消費者的購房款返還請求權。對于前述争議，最高院在《<全國法院民商事審判工作會議紀要>了解與适用》亦傾向第一種觀點[14]，需要注意的是，前述觀點應限于“房屋未建成”，如商品房消費者在房屋具備傳遞條件的情況解除合同，則其享有的購房款返還請求權不能對抗抵押權。如在(2020)浙民終782号案中，浙江高院認為：“商品房消費者的優先權利包括對房屋傳遞的請求權以及在房屋傳遞不能時對購房款的返還請求權，系對商品房消費者的特定物權期待利益給予的特别保護。本案中，案涉房屋在趙娓要求解除其與乾順公司訂立的《商品房買賣合同》時已具備傳遞條件。在此情況下，人民法院依趙娓訴求判決确認《商品房買賣合同》解除，趙娓不再針對特定房屋享有期待利益，其對乾順公司的債權不能夠再就特定房屋享有排除建設工程價款債權及抵押權的優先權利。”
需要注意的是，由于破産程式中存在多種複雜因素，部分管理人對于物權期待權的認定标準，會在上文闡述标準的基礎上根據破産案件具體情況适當放寬，如将付款比例放寬至30%等[15]。
應對建議：第一，金融機構在接受在建工程抵押前，應對商品房銷售情況進行詳細核查，接受抵押之後，應通過公章控制、網簽監控等多種手段對抵押人銷售房屋進行嚴格把控；第二，如需以項目銷售回款，應加強對購房款回款的管控。
2.建設工程價款優先權
建設工程價款優先權往往是金融機構接受在建工程抵押所經常面臨的問題之一，作為一種法定優先權，建設工程價款優先權優先于作為約定擔保物權的抵押權。
原《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》第4條規定：“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25号）第41條規定：“承包人應當在合理期限内行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過十八個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。”《民法典》及相關司法實踐對建設工程價款優先權的最大修改即是将行權期間由6個月調整至18個月。
司法實踐中，建設工程價款優先權對于金融機構實作抵押權的主要影響有二：一是提起執行異議和執行異議之訴，申請法院中止執行，影響執行進度；二是申請參與配置設定。《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和複議案件若幹問題的規定（2020修正）》規定，申請執行人對執行标的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，法院對案外人提出的排除執行異議不予支援，故一般認為，建設工程承包人不能以執行異議或執行異議之訴的方式行使優先權。但如建設工程承包人是否享有優先受償權及具體數額無法确定時，案外人另行提起訴訟主張實作建設工程優先受償權，法院可能會中止對在建工程的執行。江蘇高院在《執行異議之訴案件審理指南》中規定：“建設工程優先受償權的本質是以建設工程的交換價值擔保工程款債權的實作，也就是說，建設工程優先受償權隻是一種順位權，不能達到阻卻執行的效果。是以，人民法院對建設工程采取強制執行措施時，案外人不能以其對該建設工程享有優先受償權為由提起執行異議之訴要求停止執行，而隻能在執行程式中向執行法院提出優先受償的主張。如果執行法院以案外人不享有優先受償權為由對其主張不予支援的，由于優先受償權屬于主債權的從權利，需要在主債權确定、且符合優先受償權條件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起訴訟主張實作建設工程優先受償權。案外人提起訴訟的，執行法院應當中止執行。”
應對建議：第一，如建設工程施勞工申請中止執行，金融機構可積極與建設工程施勞工、法院協商，争取以預留一定金額的方式繼續推進執行程式、盡快配置設定其他款項，盡可能降低損失。第二，對于建設工程價款優先權的審查，金融機構可從以下方面展開：1）行權主體僅限于建設工程施工合同以及裝飾裝修工程的承包人，工程勘察人或設計人等其他主體不享有優先受償權；2）建設工程款優先權的範圍限于建築工程價款，包括承包人為建設工程應當支付的從業人員報酬、材料款等實際支出的費用，但不包括承包人因發包人違約所造成的損失，如建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等；3）行權期限應在18個月内，具體起算點即“應付工程價款之日”按以下規則确定：對于給付價款日“有約定的從約定”，無約定或約定不明亦不能做協定結算的，應結合“當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際傳遞的，為傳遞之日；（二）建設工程沒有傳遞的，為送出竣工結算檔案之日；（三）建設工程未傳遞，工程價款也未結算的，當事人起訴之日為應付工程款之日。
3.居住權
居住權制度是《民法典》新增的制度。居住權，是指以居住為目的，對他人的住房及其附屬設施所享有的占有、使用的權利[16]。《民法典》第366條規定：“居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。”随着居住權制度的确立，同一不動産上并存居住權和抵押權的情況将會經常發生，金融機構亦将經常面臨前述沖突如何解決的相關問題。
《民法典》關于居住權制度規定的極為籠統，現行其他法律及司法解釋對于居住權與抵押權的沖突如何解決亦未作出任何規定，學術界及實務界存在較大争議。部分學者主張應按照登記時間确定抵押權和居住權的優先順位。王利明教授認為，居住權經登記，即具有對抗第三人的效力。[17]高聖平教授亦認為，應按照“公示時間在先，權利在先”的原則，以抵押權和居住權的登記時間确定優先順位。[18]清華大學汪洋副教授認為，房屋上同時設立居住權和抵押權時，依登記順序解決權利沖突，後順位權利人因可通過查詢登記簿知曉前順位權利的存在，其應自擔風險，故先抵押後設立居住權的，抵押權實作後，居住權滌除，反之，居住權在存續期間内對新所有權人繼續有效。[19]
我們認為，作為同樣需進行登記公示的一項物權，以登記順序确定抵押權與居住權的優先順位具備一定合理性，但基于居住權“住有所居”的基本立法目的，居住權往往會涉及到居住權人的基本生存權，此時若仍按前述規則确定優先順位似乎并不符合最高院對于類似問題的處理理念。近些年來，生存權利至上的審判理念日漸加深，最高院在《全國法院民商事審判工作會議紀要》第126條明确為生存所需購房的商品房消費者權利優先于抵押人的抵押權。故我們傾向認為，對于一般居住權，可以登記順序确定抵押權與居住權的優先順位，但對于涉及生存權的特殊居住權，即便居住權登記在後，根據生存權利至上的基本原則，居住權亦應優先于抵押權。
一旦法院認定居住權優先于抵押權，将可能對金融機構産生兩種不良影響：一是金融機構對于抵押财産的執行可能會被排除，特别是對于期限較長的居住權；二是抵押财産僅能附帶居住權進行現狀拍賣，抵押财産價值和拍賣價格将被拉低。
居住權的設立時間涉及到金融機構抵押權的優先順位。從設立方式上劃分，居住權可分為以合同設立的居住權、以遺囑設立的居住權和以法院判決形式設立的居住權。《民法典》第368條規定：“居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外。設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。”以合同設立的居住權以登記為生效要件，但對于以遺囑設立的居住權和以法院判決形式設立的居住權是否需進行登記和具體生效要件，上述條文并未規定，學術界存在一定争議。《民法典》第229條規定，因人民法院法律文書導緻物權設立的，自法律文書生效時發生物權效力；第230條規定，因繼承取得物權的，自繼承開始時發生效力。筆者認為，以遺囑設立的居住權和以法院判決形式設立的居住權并不适用登記生效規則，而應适用前述法律規定。立法機關似乎亦持前述觀點，全國人大法工委民法室主任黃薇主編的《中華人民共和國民法典物權編解讀》指出，不同設立方式設立的居住權，居住權設立時間亦不同[20]。故對于以遺囑設立的居住權和以法院判決形式設立的居住權的審查，金融機構應注意其設立時間。
由于居住權制度屬于《民法典》新設制度，且《民法典》本身僅用6個條文進行規定，制度尚存大量争議問題，如居住權的權利主體是否限于自然人、設定客體是否限于住宅、權利期限的上限、無償設立的限制等等，這些問題對于金融機構進行抗辯均有重大意義。此外，現行登記規則對于居住權登記的細節問題亦未解決，尤其是已抵押的房屋能否設立居住權、居住權登記是否需抵押權人同意等。上海市住房保障和房屋管理局、上海市規劃和國土資源管理局出台了相應規定。《上海市房地産登記技術規定（試行）》第11.1.4條規定：“在2021年1月1日前已設立抵押權的房地産，抵押期間，申請居住權登記的，申請人還需送出抵押權人同意的書面材料。”但該條并未規定對于在2021年1月1日以後設立抵押權的房地産上設立居住權的，是否需要抵押權人同意。對于上述問題，我們亦将繼續關注。
應對建議：第一，在接收抵押前，金融機構應對可能以登記、遺囑和法院判決方式設定的居住權進行排查；第二，抵押權設立後，謹慎決定是否同意居住權登記。
4.租賃權
過去司法實踐中，租賃權往往是金融機構行使抵押權的最大障礙。一些不誠信債務人為規避抵押房産被執行的風險，在為金融機構設定抵押權前，惡意設定長期租賃并預收租金，嚴重影響金融機構的債權收回。
原《物權法》第190條規定，訂立抵押合同前抵押财産已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。《民法典》第405條規定，抵押權設立前，抵押财産已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。《民法典》編撰過程中，有意見提出，僅憑訂立抵押合同和租賃合同的時間來認定抵押權和租賃權的優先順位，容易滋生道德風險，一些當事人可能通過虛構法律關系或倒簽合同，侵犯另一方利益。[21]故《民法典》将“訂立抵押合同前”修改為“抵押權設立前，抵押财産已經出租并轉移占有”。此外，最高院亦參照民法典的上述精神對查封與租賃的關系進行了規定，《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和複議案件若幹問題的規定》第31條規定：“承租人請求在租賃期内阻止向受讓人移交占有被執行的不動産，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動産的，人民法院應予支援。承租人與被執行人惡意串通，以明顯不合理的低價承租被執行的不動産或者僞造傳遞租金證據的，對其提出的阻止移交占有的請求，人民法院不予支援。”從上述規定看，如抵押權登記前，租賃關系已有效成立且承租人已實際占有房屋，則抵押權不得對抗租賃權。法院對于上述問題的審查将圍繞租賃合同的真實性、租賃合同簽訂的時間節點、案外人是否占有案涉房屋及抵押權的登記時點等問題進行審查。
關于租賃權對于抵押權實作的影響，從現有司法實踐的處理來看：如抵押前出租，法院通常會帶租拍賣[22]，如抵押後出租，法院一般會去除租賃權後進行拍賣[23]，即便如未去除，一般亦認為租賃合同對買受人不具限制力[24]。而帶租拍賣往往會對抵押物的拍賣和成交價格産生不利影響，金融機構應予重視。
應對建議：金融機構在接受房産抵押時，應對抵押房産的出租情況進行全部核查，對于期限較長的租賃合同，盡量協調抵押人溝通滌除。
5.稅收優先權
從稅收債務發生時間上劃分，房地産涉稅主要可分為兩類：一是抵押權設定前的曆史欠稅及欠稅滞納金；二是處置變現時的相關稅費，具體包括出賣方需繳納的增值稅、城市維護建設稅、教育費附加、地方教育費附加、土地增值稅、印花稅、個人（企業）所得稅等，買受人則需繳納過戶所産生的稅費包括印花稅、契稅等。[25]破産程式中對資産進行處置時發生的稅費包括增值稅、土地增值稅、契稅、營業稅、城市維護建設稅等在内的流轉稅和所得稅。
抵押權設定前的曆史欠稅優先于抵押權。《收征收管理法（2015修正）》第45條第1款規定：“稅務機關征收稅款，稅收優先于無擔保債權，法律另有規定的除外；納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其财産設定抵押、質押或者納稅人的财産被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行。”
司法實踐中，欠稅滞納金一般不能優先于抵押權。關于稅收滞納金是否屬于優先權範圍，行政機關與司法機關觀點并不一緻。國家稅務總局在《關于稅收優先權包括滞納金問題的批複》中指出，《稅收征管法》第四十五條規定的稅收優先權執行時包括稅款及其滞納金。最高院在《關于稅務機關就破産企業欠繳稅款産生的滞納金提起債權确認之訴應否受理問題的批複》中明确，依照企業破産法、稅收征收管理法的有關規定，破産企業在破産案件受理前因欠繳稅款産生的滞納金屬于普通破産債權。從現行司法實踐看，多數法院參照最高院批複處理，但亦有部分法院将滞納金納入稅收優先權範圍。
關于處置變現中應由抵押人承擔的相關稅費與抵押權的優先順位，現行法律雖未規定，但因大陸稅收征管實行以契稅管理先繳納稅款後辦理産權證書的“先稅後證”模式，隻有持稅務機關完稅證明，才能辦理産權變更登記手續，進而通過辦理不動産證書這一環節倒逼實作欠稅優先權。[26]故執行程式中，法院通常在拍賣所得價款中優先扣劃需由出賣方繳納的稅費，破産程式中，管理人一般将過戶後續繳納的稅費作為破産費用予以優先清償。浙江省進階人民法院、浙江省地方稅務局曾聯合印發的《關于建立人民法院民事執行與地稅部門稅費征繳協作機制的會議紀要》即規定出賣方繳納的稅費由法院在财産處置款項中支付給稅務部門。江蘇省地方稅務局在《就破産企業資産處置過程中有關營業稅問題做出批複》（蘇地稅函〔2017〕340号）中明确“依據現行稅收政策規定，企業破産清算期間轉讓無形資産或銷售不動産應依法繳納營業稅。該項稅款是破産企業在破産過程中轉讓無形資産或銷售不動産所産生的稅款，其不同于破産企業進入破産還債程式前形成的欠稅，應作為破産清算期間發生的破産費用處理。”另，亦有部分法官認為，變價所産生的稅款在本質上屬于變價費用，不繳納稅款變價便無法完成，優先扣除變價稅款并不損害申請執行人的合法權益。[27]
此外，《民法典》新增抵押物轉讓的規定，從稅費分擔角度看待，部分觀點認為抵押物的轉讓或将對轉戶稅費的金額産生實質性的影響。我們[28]亦贊同上述觀點，如抵押人欠稅未繳，相關稅費存在被法院在抵押物執行拍賣費用中扣除的可能性，金融機構對于抵押人轉讓抵押物涉稅問題應進行充分的預估與評判。
應對建議：第一，金融機構應在設定抵押前，通過要求抵押人主動說明、主動調查涉抵押人欠稅的公示公告情況等方式[29]對抵押人欠稅情況進行核查；第二，金融機構在設定抵押前，應當對未來抵押物處置所需繳納的增值稅、城市維護建設稅、教育費附加、地方教育費附加、土地增值稅、印花稅、個人（企業）所得稅進行充分預估，聘請專業會計師對未來稅負金額進行測算，并提高抵押率；第三，抵押期間，抵押人轉讓抵押物時，金融機構應監督抵押人優先解決欠稅問題。
6.刑事追贓
房地産企業因融資需求量大，經常向各類主體進行借貸。近年來，金融債權清收案件涉刑率逐年提高，涉刑問題日漸成為金融機構最常見的問題之一。鑒于大陸重刑輕民的傳統、刑事機關的強勢地位，以及協調民事執行與刑事查封規定的缺失，刑事查封日漸成為民事執行和金融債權清收的最大障礙。
關于刑事查封對金融債權清收的程式性影響。《公安機關辦理刑事案件适用查封、當機措施有關規定》對公安機關偵查起訴階段刑事查封的處理作出了規定，其中第3條規定：“查封、當機的涉案财物，除依法應當返還被害人或者經查明确實與案件無關的以外，不得在訴訟程式終結之前作出處理。法律和有關規定另有規定的除外。”第48條規定：“需要查封、當機的或者已被查封、當機的涉案财物，涉及扣押或者民事訴訟中的抵押、質押或者民事執行等特殊情況的，公安機關應當根據查封、當機财物的權屬狀态和争議問題，與相關國家機關協商解決。協商不成的，各自報請上級機關協商解決。協助執行的部門和機關按照有關争議機關協商一緻後達成的書面意見辦理。”而刑事案件進入檢察院審查起訴階段後，現行法律對于如何處理刑事查封問題并無規定。此外，前述《公安機關辦理刑事案件适用查封、當機措施有關規定》大多條文規定的極為籠統，操作性并不強。故而，司法實踐中，一旦抵押物存在在先刑事查封，刑事案件審結前，民事執行程式往往難以推動，而即便民事查封在先，刑事司法機關亦有權要求中止民事案件對于涉刑财産的執行。如在(2019)粵執複664号案中，廣東高院即認為：“鑒于珠海天闊企業轉讓案涉股票收益及質押股份給華鑫信托公司的行為，涉及對非法吸收的資金的繳和處置問題，系非法吸收公衆存款犯罪的延續，珠海天闊企業的财産能否統一處置亦應根據刑事判決案件的偵辦情況予以确定，故珠海中院以(2019)粵04執297号之二執行裁定，中止對珠海天闊企業的執行……并無不當。”
根據相關法律規定，刑事案件中，法院應對贓款贓物及其收益、被執行人将贓款贓物投資或者置業形成的财産及其收益進行追繳[30]。關于刑事追繳與抵押權的優先順序，《最高人民法院關于刑事裁判涉财産部分執行的若幹規定》第13條規定：“被執行人在執行中同時承擔刑事責任、民事責任，其财産不足以支付的，按照下列順序執行：（一）人身損害賠償中的醫療費用；（二）退賠被害人的損失；（三）其他民事債務；（四）罰金；（五）沒收财産。債權人對執行标的依法享有優先受償權，其主張優先受償的，人民法院應當在前款第（一）項規定的醫療費用受償後，予以支援。”但需注意的是，适用該規則的前提是，被執行人的合法财産不足以承擔全部支付義務。若不符合前述條件，一般應按照《刑法》第64條之規定，由刑事機關對犯罪物品進行追繳或者責令退賠，退賠之外部分一律上繳國庫[31]。此時，即便抵押物不屬于被執行人的違法所得，抵押權人亦不能主張優先受償。實踐中，由于刑事案件與民事案件、各個民事案件的管轄均不相同，“财産不足以支付”往往難以由刑事審判法院單獨判斷，故而造成了《最高人民法院關于刑事裁判涉财産部分執行的若幹規定》第13條适用，多數刑事審判法院往往不對是否符合“财産不足以支付”進行審查，而直接适用《刑法》第64條進行處理。在（2019）最高法執監118号案中，最高院即認為，作為違法所得的土地使用權和地上附着物的執行需統籌刑事案件的處理、征詢刑事審判法院的處理意見，原審法院按《最高人民法院關于刑事裁判涉财産部分執行的若幹規定》第13條認定建設工程優先權優先于刑事退賠，屬于嚴重錯誤。
應對建議：第一，金融機構在接受不動産抵押時，應當對抵押人的潛在涉刑情況、抵押物原投入資金來源以及其他潛在涉刑風險進行全面核查；第二，關于程式應對，如抵押物被刑事查封，建議金融機構以民事案件及抵押物與刑事案件無關（非犯罪所得或其孳息、用于實施犯罪行為的工具及其他可以證明犯罪行為是否發生以及犯罪情節輕重的财物）、為刑事案件的執行預留金額等理由與公安機關、檢察機關、刑事審判法院及執行法院溝通推進處置；第三，關于權利優先性的應對，建議金融機構從抵押物不屬于違法所得、引導适用《最高人民法院關于刑事裁判涉财産部分執行的若幹規定》第13條相關規定的角度，主張對抵押物具有優先受償權。