張欽坤 騰訊網際網路與社會研究院副秘書長
三、網際網路不正當競争案件的特征
縱觀126件網際網路不正當競争案件，從侵權行為本身到侵權結果，再到案件審理都反映出一些典型特征，主要包括以下四個方面：
（一）侵權行為技術性強，驗證困難
由于網際網路行業本身的特性，侵權人在實施不正當競争行為時一般是通過技術手段來幹擾他人軟體的運作，是以技術對抗在網際網路不正當競争中屢見不鮮。主要涉及到如下幾類：
第一類，基于浏覽器的幹擾。在百度訴珠穆朗瑪案中，對于搜尋助手（my search)是如何破壞百度搜尋頁面的，百度送出的公證書中講到：搜尋助手是通過創新的代碼注入技術把程式嵌入到IE浏覽器的核心程序，同時挂接在IE浏覽器和遠端伺服器的資訊傳遞的通道上，進而實作捕捉使用者發出的資訊，修改使用者的請求、截獲遠端伺服器傳回的内容、修改網頁資訊、任意修改傳回的結果，重新整合資源等。在優酷訴獵豹浏覽器廣告屏蔽案中，優酷通過使用smartsniff軟體檢視IE浏覽器與獵豹浏覽器分别通路自身視訊回報的數值參數，來證明獵豹浏覽器惡意修改了優酷的産品參數，過濾了優酷網的廣告。
第二類，軟體之間的幹擾。在騰訊訴360扣扣保镖不正當競争案中，扣扣保镖使用Hook技術挂鈎LoadlibraryW函數、Coloadlibrary函數或SetWindowsPos等函數，阻止QQ.exe程序加載特定插件、掃描子產品以及彈出視窗，進而屏蔽QQ軟體使用的插件，清理QQ軟體産生的臨時、緩存檔案及其他相關檔案，過濾QQ軟體的資訊視窗，等等。業界人士認為此為一種典型的外挂技術。在騰訊訴彩虹版QQ案件中，法院指出，彩虹顯軟體将其與微軟msimg32.dll同名的檔案置于QQ軟體安裝目錄中，利用QQ軟體運作需要加載微軟msimg32.dll檔案的機理進入QQ程序空間，進而完成導入，修改QQ軟體的19處目标程式指令。
上述侵權行為，如果沒有專業人員和專業技術的輔助，僅從外觀表現很難看清其本質所在。
第三類，拒絕遵守網絡協定。現代網際網路是依據技術協定建構秩序的，經由各種組織和工程師們的多種彙集而産生的基礎協定TCP/IP協定最具有代表性，它是被用作連結計算機和網絡的上百個協定的基礎，它建構了資訊傳輸的一整套技術标準。這些協定規範着資訊高速公路上的通行者，沒有警察但是有紅綠燈，這是嚴格的技術規範世界。這些規範對于調節網際網路參與各方的行為發揮着重大的作用。robots協定作為技術協定的一種，是網站所有人單方面采取的一種排除爬蟲通路的标準，得到大部分爬蟲設計者和愛好者的認可，有效規範着網際網路的發展秩序。跟進目前的案例分析，違反robots協定的行為在國外多個判決中被認定侵權，在百度訴360違反robots協定案中，百度通過設定robots協定拒絕360搜尋引擎對其内容的抓取，而360拒絕遵守該規則，進而引發糾紛。
在相關案件中，侵權人往往以該技術系行業公用技術，以技術中立原則為抗辯理由，這也增加了此類案件的審理難度。例如，在優酷訴獵豹浏覽器廣告屏蔽案中，金山認為浏覽器軟體均具有過濾廣告功能，此類功能是浏覽器軟體常用、必要的功能。在優酷訴UC浏覽器下載下傳視訊案中，UC認為基于HTML5技術标準開發的浏覽器軟體可通過識别網頁源碼的視訊标簽擷取到相關視訊檔案的統一資源定位符，并根據使用者的選擇和訓示實作對相關視訊檔案的下載下傳，浏覽器軟體提供視訊下載下傳是常用的功能，使用公開、公知、公用的技術。此類抗辯理由，對于并非技術專家的司法審判者提出了一定的挑戰。但是目前法院在司法中一般認為，要區分“技術中立”的理念與“使用技術”的行為兩者之間的差別，法院認同“技術中立”的理念，因為這有利于行業的創新與發展。但是對于使用中立技術侵害他人經營權益的行為，則應從競争法的角度進行考量，對此類行為的合法性予以認定。另外，由于網際網路不正當競争案件的強技術性特點，也導緻了相關案件驗證上的困難，特别是随着雲計算的發展，網際網路服務商可以分時間、分地域地給用戶端發送指令，對他人軟體造成幹擾，給被侵權人的驗證造成極大困擾。
（二）短時間内造成巨大損失
網際網路不正當競争行為的特征之一是在短時間内可以造成巨大的損害後果，例如在扣扣保镖案中，根據360自己的統計資料，剛剛推出72小時的扣扣保镖軟體下載下傳量突破千萬，平均每秒鐘就有40個獨立下載下傳安裝量，創下了網際網路新軟體釋出的下載下傳記錄。騰訊舉證指出，扣扣保镖每日造成QQ用戶端增值服務流量損失為209,350元，每日造成QQ廣告損失300,383元，從2010年10月29日扣扣保镖釋出至2010年11月21日回收扣扣保镖共計24天，這24天扣扣保镖給騰訊公司造成的損失為12,233,592元。由此可見網際網路不正當競争在短時間内所造成的直接經濟損失是多麼嚴重。除了直接經濟損失外，網際網路不正當競争中的商譽诋毀行為，對企業的影響更為深遠，在扣扣保镖案一審中法院指出，扣扣保镖的侵權行為憑借網際網路環境下的傳播特點迅速波及騰訊QQ的廣大使用者，造成的負面影響迅速擴散。而且在诋毀商譽的不正當競争中，商業诋毀所造成的嚴重後果并不會随着軟體的召回或者原告對QQ軟體的更新而終止，商業诋毀一旦在網際網路環境下廣泛傳播，其影響必須經過一個較長的沉澱期，并且在各方面努力之下，才能逐漸消除。
（三）侵權行為的複雜性
所謂複雜性有兩重含義，第一，影響重大的網際網路不正當競争案件多涉及到多個不正當競争行為。例如在3Q事件中，360先通過诋毀QQ軟體侵犯使用者隐私,進而推出專門針對QQ的“隐私保護器”以及更新版的“扣扣保镖”，這兩款軟體一方面破壞QQ軟體的完整性，同時通過搭便車行為推廣360自身的安全産品。這其中既涉及到诋毀商譽和破壞軟體完整性問題，又涉及到通過搭便車來達到推廣自身産品的行為。第二，是指侵權行為目的與行為結合的複雜性。由于網際網路商業模式較為特殊，是在吸引和鎖定使用者的情況下通過增值服務或者廣告來獲得收入，是以有時兩個在業務上完全不相關的企業也會發生競争。例如優酷訴獵豹浏覽器屏蔽廣告案和優酷訴UC浏覽器下載下傳視訊案。
（四）案件賠償額判定困難
在傳統的不正當競争案件中，法官在确定不正當競争的時候多數确定因為原告的損失主要來源于他失去的交易機會，考慮到被告侵權行為的直接後果是擠占了原告的市場佔有率，被告每銷售一件侵權産品就相當于原告少銷售了一件。故可以原告的機關利潤乘以被告的侵權産品銷售量，以此作為賠償額。此種計算方法實質上是将被告擠占的原告的市場佔有率作為原告的損失，故仍是以原告損失作為賠償額的計算标準。但是這樣的方式在網際網路上根本行不通。
網際網路不同的商業模式有不同的收入模式，其财産損失的認定與實體經濟有較大的不同。例如，視訊網站以廣告和收費會員為主，搜尋引擎以競價排名為主要收入來源，即時通訊以增值服務來獲得收入。在優酷訴獵豹浏覽器廣告屏蔽案中，優酷根據獵豹浏覽器通路優酷網的播放量、對應的獨立使用者數以及視訊廣告的刊例來要求獵豹賠償損失及合理支出500萬元，但由于此類資料以及推理方式存在證明上的缺陷，是以最終未被法院全部支援。在目前判賠額最高（500萬）的騰訊訴360扣扣保镖不正當競争案中，雖然騰訊提供了專業評估機構作出的品牌損失報告和資産損失報告書，但最終法院隻是采納了部分意見，認為評估機構所出具的資産損失報告書，以及360自己所宣傳的72小時扣扣保镖被下載下傳超過千萬的證據證明，360扣扣保镖給騰訊造成的損失已經明顯超過了法定賠償的最高限額，該案應在法定賠償之上合理确定賠償額。1919同時，網際網路是雙邊市場，企業商譽和商品信譽的損害對其有重要影響，但是目前對于商譽诋毀所造成的品牌損失如何認定，在資産評估界和法律界都是一個難題。
四、網際網路不正當競争所帶來的法律困惑
網際網路不正當競争侵權行為的技術性、複雜性對現有的法律制度提出了不小的挑戰，也在一定程度上影響政府監管職能的有效發揮。侵權行為導緻的巨大損失與賠償數額偏低的沖突，使得網際網路不正當競争橫行。這些問題都亟待解決。
（一）法律制度不完善導緻救濟乏力
1.反不正當競争法亟需完善。我國的《反不正當競争法》制定于1992年，其中所規定的類型化條款多針對的是當時的典型不正當競争行為，這就導緻當網際網路不正當競争案件密集爆發時，我們卻無法尋找到直接的法律适用條款。特别是對于工商行政執法機關來說，根據《反不正當競争法》的規定，其隻能對類型化條款所規定的不正當競争行為予以處罰，而不能直接适用一般條款，是以對于新型的不正當競争行為無法直接處罰。雖然随着諸多法院判例的公布，很多不正當競争行為都得到了司法認定并被判決承擔責任，甚至有觀點認為通過法院對一般條款的解釋性适用即可解決現有問題，無需修訂法律。但是筆者認為，《反不正當競争法》作為規範市場競争秩序的基本法，其所具有的指引、評價、預測、教育和強制作用，更多地應該展現在類型化條款中，而非原則性的一般條款。同時，法院基于一般條款所作出的判例隻能針對個案，唯有将其共性加以提煉并在具體條款中有所規定，那麼法律的上述功能才能在網際網路市場中有效展現。從法律修訂的外部環境來看，經過幾次網際網路大戰，業内對網際網路典型不正當競争行為的認識日益清晰，在工信部頒發的《規範網際網路資訊服務市場競争秩序若幹規定》和網際網路行業協會組織企業簽署的系列自律公約中，已經将多數行為進行了提煉和規定，并且上述規定在司法判決中得到了法院認同。筆者建議，雖然《反不正當競争法》的修訂中不可能直接吸收部委規章和自律公約中的相關規定，但對于軟體幹擾這類不正當地幹擾他人經營活動行為，以及展現為搭便車的不正當地利用他人經營活動的行為，相關條款應當吸收進《反不正當競争法》中。
2. 行為保全制度姗姗來遲。在受到不正當競争行為侵害時，向法院申請行為保全，請求法院作出裁定責令侵權人禁止其作出一定行為，以防止對方正在實施或者将要實施的行為給被侵權人造成不可彌補的損害，是網際網路不正當競争案件中受害企業最迫切需要行使的權利。然而在2012年《民事訴訟法》修訂之前，我國的《民事訴訟法》和《反不正當競争法》中都沒有規定行為保全制度。《民事訴訟法》第92條隻規定了财産保全，一方當事人隻能對另一方當事人的财産提出保全請求，如扣押訴争标的、查封對方當事人的部分财産；《反不正當競争法》也對事前的防範和制止行為缺乏前瞻的考慮。囿于司法程式的冗長，如果等待法院判決後對方才停止侵權行為的話，被侵權企業的損失将是巨大的，而多數企業不會“坐以待斃”，于是發生了網際網路不正當競争案件中被侵權企業往往采取技術對抗來保護自身權益的情形，但是這種自衛行為也同時冒着“壟斷”和“不正當競争”的風險。上述種種不利于被侵權人的情況在《民事訴訟法》修訂後終于有所改觀，特别是行為保全制度的增加，賦予了被害人及時申請獲得救濟的權利。在優酷訴UC視訊下載下傳案中，優酷便向海澱法院申請了行為保全并得到支援。但是面對紛繁複雜的網際網路不正當競争行為，行為保全制度如何有效适用，也是司法者需深入思考的問題。另外，在《反不正當競争法》中修訂中，有必要增加行為保全的相關條款。
3. 軟體幹擾行為所帶來的著作權之困。多數網際網路不正當競争案件涉及到軟體幹擾問題，這涉及到著作權法視野下的軟體修改問題。但是與傳統的軟體盜版不同，軟體幹擾行為一般不涉及到對源代碼的複制和修改，而是在運作過程中對其注冊值和函數等的修改。對于這種修改行為究竟是否屬于侵害著作權，實踐中有兩種不同觀點：一種觀點認為此種修改不構成侵害著作權。其理由是此種軟體幹擾一般是針對軟體運作過程中的注冊值、函數等的修改，而系統資料庫資訊不是軟體的組成部分，是以不構成侵犯軟體修改權。例如張曉津法官以百度IE搜尋伴侶訴”3721網絡實名“為例，認為系統資料庫資訊雖然直接影響軟體的運作，但系統資料庫資訊并非計算機軟體作品的組成部分，而是在軟體安裝過程中自動生成的資訊，是以對系統資料庫的修改不應視為對軟體作品的修改，也不應視為著作權侵權行為。另一種觀點則認為此類行為侵害了軟體修改權。在武漢市中級人民法院就騰訊訴彩虹QQ案的判決中指出，計算機軟體的功能通過計算機程式的運作實作，功能的改變是計算機程式改變的外在表現形式。正是由于彩虹顯軟體修改了QQ軟體目标程式，才導緻QQ軟體的部分功能缺失或發生變化。是以彩虹顯軟體侵害了QQ軟體的修改權。
筆者認為，對于這種動态的軟體修改行為，應當認定為侵犯軟體修改權的行為，因為其雖不是對源程式的直接修改，但是卻通過幹擾軟體運作，對目标程式進行了修改，與修改源程式達到同樣的效果。建議在著作權法的修訂中能夠将此類軟體修改行為納入到修改權的禁止權項範圍内。
（二）政府監管職能未有效發揮導緻行業秩序惡化
1. 政府監管對于規範行業競争秩序有着重要作用。與知識産權作為私權不同，競争法除了調整案件當事人之間私法層面的侵權法律關系外，還擔負着主動維護市場競争秩序和社會公共利益的職責。在國際層面看，無論是大陸法系還是英美法系，對于市場不正當競争行為都有相應的行政機關負責處理，并形成了相對完善的處理機制。從實踐來看，其行政解決程式大體包括簡易程式、普通程式、聽證程式、司法審查等四個方面的内容，簡易程式主要用于解決事實清楚、證據充分、案情簡單、處罰較輕的不正當競争案件；普通程式包括立案、調查驗證和合議三個階段，适用于解決案情複雜、争議較大、處罰較重的網際網路反不正當競争案件；如果相關案件的處理結果對于當事人合法權益會具有較大影響，則需進行聽證以有效保護當事人利益；如不服行政機關決定則可以向法院起訴，由法院作出最終判決。同時，國家的競争執法機構在立案和調查驗證方面已經有了較為成熟的經驗和技術支撐。
2. 我國的網際網路競争監管體系完善但需有效運作。根據《反不正當競争法》、《電信條例》、《網際網路資訊服務管理辦法》等法律法規的規定，工信部作為網際網路行業管理部門，對于行業内的不正當競争行為具有法定監管職權；
工商總局對網際網路領域所發生的涉及到《反不正當競争法》第二章所規定的類型化不正當競争行為有行政執法權。其中，在2000年實施的《電信條例》和《電信業務經營許可證管理辦法》中便明确規定電信管理管理部門可以依職權責令改正，處10萬元以上100萬元以下罰款；情節嚴重的，責令停業整頓。在3Q事件後，2011年工信部又頒布了《規範網際網路資訊服務秩序若幹規定》，對網際網路不正當競争行為的類型、定性和處置程式等又做了具體細化規定。可以說，我國網際網路市場監管法律體系較為完備。但是從目前行業糾紛的處理來看，行政機關尚未行成有效的處理機制和方式方法。從3Q、3B到2014年的遨遊和樂視的快進功能之争，行政機關從未作出一項行政處罰決定，而是通過調解約談、通報批評等方式來處理。這不僅不能有效遏制網際網路不正當競争案件的發生，反而給從事不正當競争的企業造成了一種僥幸心理，認為即便行政機關介入也隻需停止所實施的行為即可，無需承擔其他後果。這嚴重削弱了行政執法的威懾力。
3. 完善程式加大處罰才能有效遏制不正當競争。2010年3Q事件中，工信部通過約談兩家企業叫停不相容行為使得該事件終結。但是從案例統計和分析來看，3Q事件後網際網路不正當競争案件不僅絲毫沒有下降的趨勢，反而更加複雜多樣。筆者認為這與行政監管的威懾力不足有直接關系。這一亂象的解決需要從三個方面入手：首先，行政機關需要扭轉觀念，對于行業不正當競争亂象不能被動執法，而應主動介入，并在法律賦予的職權範圍内以明确的行政認定或者行政處罰決定來解決相關案件，而不能僅僅是約談或叫停；其次，對于頻頻從事不正當競争行為的企業，應當加大處罰力度，除高額罰款外，還可責令停業整頓，甚至取消其增值電信業務經營許可證，進而加大對不正當競争行為的威懾力度；第三，建立企業信用檔案，梳理典型不正當競争行為，借助市場因素遏制不正當競争行為。中國的網際網路企業多為上市企業，通過信用檔案、惡名市場等方式，将給企業在資本市場的聲譽造成重要影響，使相關企業必須慎重考量其不正當競争行為的高昂成本，進而放棄違法意圖。
（三）違法成本過低導緻網際網路不正當競争行為橫行
1. 違法成本過低是目前網際網路産業中不正當競争行為頻發的重要原因。根據前述統計，在絕大多數網際網路不正當競争案件中，法院的判賠數額都低于原告所要求獲得的賠償數額，法院的判賠數額在總體上仍然處于比較低的标準，很難充分彌補被侵權方的實際損失。筆者認為造成這一現象的原因有三：
第一，補償性賠償在司法審判理念中根深蒂固。在我國侵權法的視野下，損害賠償的首要目标是賠償被侵權方所遭受的損失。我國的《民法通則》、《侵權責任法》和《合同法》等法律所規定的賠償損失的民事責任都是嚴格按照補償的原則設計的。有學者指出，在侵權責任法的視野下，作為财産責任的損害賠償，必須以民法的公平和等價有償原則作為衡量的尺度，損失多少，就應該賠償多少，其他沒有任何科學的标準。這種觀念充分反映了我國學術界和司法界對于賠償責任的認識。而由于補償原則忽視了當事人的主觀心理狀态，當事人主觀過錯的程度對賠償範圍不産生影響，是以其不能有效地預防損害的再次放生，特别是對于那些惡意侵權的行為缺乏震懾力，進而使得整個反不正當競争法在競争秩序維持方面的作用有限。
第二，懲罰性賠償制度的缺位。我國的反不正當競争法沒有規定懲罰性賠償，在2007年施行的《最高人民法院關于審理不正當競争民事案件應用法律若幹問題的解釋》中，将假冒辨別、虛假宣傳、商業诋毀的損害賠償參照注冊商标侵權賠償額的規定，形成了權利人實際損失、侵權人侵權獲利、許可使用費的倍數及法定數額賠償相結合的方式。但是在2013年修訂《商标法》之前，商标法中也沒有規定懲罰性賠償，是以法院一般采取酌定賠償。反觀網際網路産業最為發達的美國，其在打擊不正當競争行為方面往往施以重手，以雅虎和Facebook所涉及的垃圾郵件案件為例，美國法院根據《反垃圾郵件法》等法律判決行為人支付6.1億美元（雅虎，2011年）、8.73億美元（Facebook，2009年），7.11億美元（Facebook，2009年）的懲罰性賠償，進而保障了美國網際網路市場競争秩序。
第三，網際網路不正當競争案件的損害賠償認定舉證困難。反不正當競争法規定，損害賠償額按照被侵害的經營者的損失或者侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤來進行計算。但如上文所述，囿于網際網路的商業模式和定價機制，除了廣告和增值服務的損失相對容易認定，品牌損失、流量損失的認定非常困難。
五、結語
筆者認為，雖然目前法院的諸多判例明确了網際網路行業的很多競争規則，但是這些判例隻能針對已經發生的不正當競争行為，如果救濟程式不完善、違法成本過低的問題不能根本上解決，未來網際網路不正當競争行為仍将頻繁發生。要扭轉這一趨勢，需要從法律制度、救濟程式和懲罰機制三個層面來共同推進。從法律制度層面來看，應當在《反不正當競争法》修訂時，将典型的不正當競争行為例如軟體幹擾和搭便車增加到類型化條款中，進而彌補法院對于《反不正當競争法》一般條款解釋性适用所帶來的不确定缺陷，更充分發揮法律的預期調整作用；從救濟程式來看，在私力救濟方面，需要司法機關更加娴熟的運用“行為保全”制度及時救濟被侵權人；在公權力救濟方面，迫切需要行政機關充分發揮好市場監管職能，在《反不正當競争法》、《電信管理條例》、《網際網路資訊服務管理辦法》所賦予的職權範圍内，通過行政處罰有效打擊典型網際網路不正當競争行為，不斷淨化行業競争秩序；從懲罰機制來看，必須提高對惡性競争行為的判賠額，并嘗試通過對懲罰性賠償制度的适用，使得企業的違法成本與其收益成本逐漸成正比，進而迫使多數企業放棄侵權行為。另外，可以嘗試對惡性不正當競争行為施以刑事處罰，以威懾試圖通過不正當競争來獲得收益的企業。