2022年6月24日，美國最高法院公布了《多布斯訴傑克遜婦女健康組織案》判決書，正式推翻《羅伊訴韋德案》奠定的憲法權利，被廣大國際輿論界認為是法律保守主義陣營所謂“原旨主義”的勝利。然而，結合同月裁決的《紐約州步槍及手槍協會訴布魯恩案》和《西弗吉尼亞訴美國國家環境保護局案》可見：最高法院的判決不基于憲法傳統的“原旨”、美國國父的“原意”、17-18世紀的“原典”，甚至不具備最經典的“法律保守主義”特征，而是反映了司法權質疑社會議程的文化價值觀。從法哲學和思想史視角審視《多布斯》等案可知，名不副實的“原旨主義”修辭深陷曆史主義和實證主義的悖論，面對進步主義和保守主義都難自圓其說，更缺乏可供替代的法理基礎。《多布斯》掀起的質疑聲浪跨越了政治光譜，這一現象揭露的不隻是最高法院高度政治化這一基本事實，而更是消極的憲政架構和積極的人民主權之間的不可調和。本文中，思想史學者李漢松提出：在聚訟紛纭的“後多布斯”時代，美國群眾急需反思的不是奪取最高法院的政治權術，而是馴化最高法院的法理基礎。
《多布斯訴傑克遜婦女健康組織案》（Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, No. 19-1392, 597, 2022）判決書首頁
（一）“原旨”與“活法”？
2022年，《多布斯訴傑克遜婦女健康組織案》推翻了1973年《羅伊訴韋德案》奠定的憲法權利。輿論界一般認為，這意味着夢回18世紀的“原旨主義”擊敗了鼓吹與時俱進的“活憲法”陣營。然而半年來，質疑這一裁決的人群跨越了美國社會的意識形态光譜。反對《多布斯》的既有左傾的修正主義法律史家，也有鼓吹托馬斯主義的右翼自然法家，更有發自道德良知、運用自然理智的人民群衆。
首先，“原旨主義”是否經得住“原旨主義”推敲？哪一種原旨？哪一部原典？又是哪一位國父的原意？美國憲法制定者之一傑斐遜在“原典”中表明了自己的“原意”便是反對迷信“原旨”。他的憲政主張屬于一脈反對“死人對活人施加暴政”的民主主義思想譜系——從區分“積極公民與消極公民”的西耶斯、同時代的貢斯當和孔多塞，到盧梭的“雙重契約”和邊沁的民主主義法哲學。傑斐遜在1789年的信件中反複強調“世界屬于活人”（To James Madison from Thomas Jefferson, 6 September 1789. Jefferson Papers, Library of Congress）。托馬斯·潘恩在1791年《人的權利》中痛斥“死人的權威”（T. Paine,Rights of Man: Being an Answer to Mr. Burke's Attack on the French Revolution. Bennington, Vermont: Anthony Haswell, 1791, p.5）。盡管漢密爾頓與麥迪遜在國家銀行問題上勢同水火，在菁英與大衆的關系問題上南轅北轍，但也形成了憲法必須有伸縮空間的基本共識。是以，庸俗的“原旨主義”舉着“原旨”反“原旨”，真正推行的卻是21世紀司法權威的傲慢與偏見。
與此同時，身份主義時代的“活憲法”鼓吹者緻力于合法化形形色色的新興意識形态，在根本上忽略了用于合法化這些意識形态的憲法架構。時下的“活憲法主義者”滿足于在自由派占領最高法院時打赢更多碎片化的“文化戰”，而不反思最高法院神權化的法權如何壓制了民權。事實上，“最高法院至上論”的形成也離不開自由派“沃倫法院”（1953-1969）對最高法院角色的重新诠釋。民權運動大聯盟破裂以來，自由派縫縫補補、東挑西揀式的“司法行動主義”飽受诟病，間接導緻了美國社會對更多進步主義工程的敏感、反彈甚至免疫。
結果是，無法找回自然權利的保守派和無法推動進步議程的自由派合力沖蝕了美國大衆對最高法院制度的基本信任，觸發了一次全面的憲政哲學危機。
傑斐遜緻麥迪遜信：“I set out on this ground, which I suppose to be self-evident, ‘that the earth belongs in usufruct to the living’: that the dead have neither powers nor rights over it.”
潘恩《人的權利》第五頁原文：“Every age and generation must be as free to act for itself, in all cases, as the ages and generations which preceded it. The vanity and presumption of governing beyond the grave, is the most ridiculous and insolent of all tyrannies…It is the living, and not the dead, that are to be accommodated…I am contending for the rights of the living, and against their being willed away, and controuled and contracted for, by the manuscript assumed authority of the dead; and Mr. Burke is contending for the authority of the dead over the rights and freedom of the living.”
（二）“原旨”的陷阱
如何實踐“原旨主義”？以阿利托為首的多數意見為了削弱堕胎權的曆史基礎，引述了早期美國社會對于胎兒生命迹象的認識；但為了說明嬰兒生命并非始于胎動而是貫穿妊娠期，又一口咬定盛行于早期美國社會的“胎動規則”在19世紀廣受質疑，是以對時下意義不大（Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, No. 19-1392, 597, p. 22）。如果“原旨”佐證我的目标，那便“根深蒂固”；倘若“原旨”背離我的觀點，便是“遭受質疑”、“意義不大”。如此粗暴地依據個人偏見甄選史料，缺乏對曆史原貌最基本的敬意，如何稱得上“原旨主義”？
如何确立文本背後的“原意”？這份判決意見公式化地解讀1868年《第十四條修正案》和1973年《羅伊訴韋德案》，仰賴的是1997年《華盛頓訴格拉茨伯格案》确立的“根深蒂固于民族曆史與傳統”原則。盡管阿利托慎言道：《多布斯》的判決僅限于堕胎，托馬斯大法官卻直言不諱地表示：最高法院宜将剩勇追窮寇，逐一推翻其他不那麼“根深蒂固”的憲法權。使用僅有25年曆史的“根深蒂固原則”将積澱了半個世紀的憲法權“連根拔起”，這恐怕更是一種“新旨主義”。
壓迫公民的是“原旨”還是釋讀“原旨”之人？倘若1788、1868年的立法者因為婦女尚不屬于“我們人民”的範疇之内（美國婦女直到1920年才獲得投票權）才不重視生育權，那麼女性成為“我們人民”後，是否有必要對生育權作出新的憲法闡釋？倘若18世紀的普通法诠釋者認為，已婚女性隻因“法律人格”隸屬于丈夫才不能自決堕胎，那麼依照同一法理推論，擁有全部“法律人格”的現代婦女是否便可以自決堕胎？這裡，我們從18世紀提取的“原旨”究竟是“婦女不能堕胎”這一在特定條件下産生、是以僅在當時語境中合乎法理的結論，還是“隻要擁有‘法律人格’便可以堕胎”這一更契合“原本邏輯”的普遍推論？這不是黑爾爵士的決定，也不是布萊克斯通爵士的決定，而是阿利托、托馬斯、戈薩奇、卡瓦諾、巴雷特大法官們的決定。大法官裁決憲法權利，依據的不是18世紀曆史人物的“原旨”，而是21世紀技術官僚的“原意”。
從左至右：馬修·黑爾爵士（Sir Matthew Hale, 1609-1676）與威廉·布萊克斯通爵士（Sir William Blackstone, 1723-1780）
2020年10月27日至2022年6月30日之間的最高法院成員。第一排左起：塞缪爾·阿利托（Samuel A. Alito）、克拉倫斯·托馬斯（Clarence Thomas）、約翰·羅伯茨（John G. Roberts, Jr.）、斯蒂芬·布雷耶（Stephen G. Breyer）、索尼娅·索托馬約爾（Sonia Sotomayor）；後排左起：布雷特·卡瓦諾（Brett M. Kavanaugh）、埃琳娜·卡根（Elena Kagan）、尼爾·戈薩奇（Neil M. Gorsuch）、艾米·康尼·巴雷特（Amy Coney Barrett）。圖檔來源：Fred Schilling，美國最高法院。
從精挑細選的“原典”中提煉“原旨”、揣摩“原意”，這不是無意識的“遺忘”和“置換”，而是刻意為之的“單方論證”和“選擇性失明”，更是曆史學的大忌：“時代錯置”。諷刺的是，真正的“原旨主義”應該是高度曆史性的，甚至是極端曆史主義的。倘若真要最大程度地恢複18世紀的思想、心态和意圖，難道“原旨主義者”不該成為“上窮碧落下黃泉，動手動腳找東西”的考據家麼？倘若追本溯源，難道繞得開普通法家和自然法家對憲法架構設定的限制麼？“原旨主義”大法官們推崇備至的布萊克斯通爵士始終相信，一個政治集體的根本大法是曆史承襲而來的普通法。美國國父之一威廉·亨利·德雷頓在1774年的《美國權利聲言》指出，《大憲章》（1215）、《權利請願書》（1628）、《權利法案》（1689）這些法典文本隻是以文字呈現出了英國人的世襲權力而已（W.H. Drayton, American Claim of Rights, 1774 in R.W. Gibbes ed.,Documentary History of American Revolution, 1855, pp. 15-39）。因反對種族隔離名垂青史的哈倫大法官在1887年《穆格勒訴堪薩斯州案》的異議中區分使用了“根本法”和“憲法”這兩個術語，認為法院若要維護“根本法”賦予公民的權力，必須要“給予憲法效力”（Mugler v. Kansas, 123 U.S. 623, 1887）。從殖民地到建國，再到内戰、重建和民權運動，美國憲法傳統的演變也印證了一條常識：是法衍生出了法典，而不是法典創造了法。如果追本溯源到曆史事實，我們必須像法律史家一樣研究當時社會的規範，這就包括法律意圖之外的社會意圖、法律架構之外的制度結構、法律文本之外的政治生活。可惜，缺乏學術訓練的“原旨主義者”抓住個人青睐的“原典”、了解偏頗的“原旨”、一廂情願的“原意”，漠不關心紙面意涵背後的原語境和原背景、原人民和原政府、原經濟和原社會。這不是真實的還原，而是僞裝的激進。
“原旨主義”既是一種名不副實的曆史主義，也酷似一種基因變異的法律實證主義。其特殊之處無非是在一種“美國憲法例外論”的架構内規定了“實證”什麼、如何“實證”而已，力圖把自然、曆史、倫理摒除在“法”之外，使政體在法理邏輯上高度同質，進而在意識形态上不至于高度異質。在這一高度自信的法哲學陣營看來，隻要我們抓住憲法文本，作出最保險的分析，便能為國家在意識形态的驚濤駭浪中穩住一塊堅硬的磐石。與其美言說這是政權和法權分立，不如實話說這是法權與民權的隔離。有得必有失：去曆史化、去自然化、去道德化的釋法機制固然實作了法律的高度清潔，但是依賴最高法院“顯神迹”的習氣導緻國家對意識形态危機的抵抗力也大幅下降。美國因為神話大法官、僵化大法院造成的“免疫缺陷”即便與六年來雞飛狗跳的英國相比，也相當凸顯。當全體英國群眾利用議會和公投裁決争議時，美國群眾在期待着最高法院的一錘定音。而當“一錘敲回五十年”，公民又束手無策，又隻能冒着觸犯聯邦法（18 U.S. Code § 1507）的危險去大法官的豪宅前舉舉牌子，兜兜圈圈。諷刺的是，那些平日裡默預設可大法官不是“政治人”而是“抽象人”的群眾們此刻似乎忘記了二者的差別，竟然企圖像遊說政客一樣遊說一個無法也無意回應的釋法機器。這種對牛彈琴的做法悲劇得甚至頗有詩意：普裡阿摩斯泣血跪訴，阿克琉斯尚能心軟，但大法官的“存在理性”卻是完全的隔離。人民叫天天不應，這種無力感的病因即是民主主權的虛弱。
（三）遺失的公善
憲法權力與人民主權切割的後果是最高法院的抽象真空和大法官對公共福祉的愈漸冷漠。這顯然違背了“公善”這一展現在北美各州憲章之中的“原旨”。1780年的《馬薩諸塞憲章》旨在“公共福祉”：“人民之安全、繁榮與幸福”。脫離這一社會目标釋法，豈非有違先賢遺訓？憲法權力固然獨立，絕非從天而降，更不脫離語境。隻知贊美司法限制暴政而渾然不知法權之暴政，這是一種危險的“司法浪漫主義”。當然，美國近年來的憲政危機已扼殺了“司法浪漫主義”：從耶魯教授和灣區菁英到忿忿不平的鏽帶遊民，紛紛質疑美國最高法院在公民生活中扮演的不當角色。不論是下崗勞工還是基督教士，他們如此質疑的出發點無非是一種倫理直覺：法權泛濫有損公共福祉。
馬薩諸塞州1780年《憲章》開篇強調：維護社會的公共福祉是制定憲章的唯一目的（A constitution or frame of government, agreed upon by the delegates of the people of the state of Massachusetts-Bay, in convention, begun and held at Cambridge on the first of September, 1779, and continued by adjournments to the second of March, 1780; Boston, State of Massachusetts Bay: Printed by Benjamin Edes & Son, 1780）
《憲章》說明：全體人民是社會契約的締造者，是以有義務為了追求公共福祉形成一套立法、執法、釋法的模式，也同樣為了維護公共福祉而受這些法律治理。如此來看，立法、執法和釋法雖然在程式上互相分離，但全部屬于民主主權。
盡管諸如此類的“原典”明文要求釋法者對謀求公善的立法做“不偏不倚”的解讀，如今的最高法院卻形成了最小化關心公善、最大化反制立法的自由意志主義習氣。以槍支管控法為例：最高法院2022年6月23日的《紐約州步槍及手槍協會訴布魯恩》判決以6-3的超多數優勢裁定紐約管制槍支違憲，甚至引發了紐約州天主教團的異議。“保守”的宗教界人士表示：紐約管槍已逾百年，人民選擇不廢此法，最高法院何必越庖代俎？“社會化的神權”批判“神權化的法權”，一針見血。必須指出的是，無條件禁槍固然有違《第二修正案》後半句的字面意義，但無條件廢除槍支管制卻是“反原旨”的。且不說在18世紀，持槍的前提是公民人人加入民兵（國家不養正常軍），單說英美普通法對隐蔽持槍移動的管制、《英國法釋義》（Commentaries on the Laws of England）對自衛者先撤退的嚴格要求、波士頓等地禁止“上膛儲槍”的法令，便與《哥倫比亞特區訴海勒案》（District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570, 2008）代表的無條件持槍立場相去甚遠。
《紐約州步槍及手槍協會訴布魯恩案》（New York State Rifle & Pistol Association, Inc. v. Bruen）判決書
憲法第二修訂案：A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed.主句之外的“being”這一現在分詞如表示狀态、限制、條件、場合、原因、退讓、特征、方式、伴随環境，此句應譯為：“鑒于/既然/如果/因為/當民兵……人民……”這種解讀規避了“the people”指全部人民還是在役民兵這一争論——即便“the people”指全體公民，21世紀的美國也不符合以民兵代替正規軍這一伴随條件了。
另一種社會福祉是環境保護。最高法院6月30日的《西弗吉尼亞訴美國國家環境保護局案》判決同樣以6-3的壓倒性票數削弱了環保局管制溫室氣體排放的權力。以羅伯茨為首的多數意見援引“禁止授權原則”（Nondelegation Doctrine）狹義釋法，全然不顧18世紀末并不存在明确的“禁止授權”原則（J. Mortenson & N. Bagley, “Delegation at the Founding” 121 Colum. L. Rev. 277, 2021; N.R. Parrillo, “A Critical Assessment of the Originalist Case Against Administrative Regulatory Power” 130 Yale L.J. 1288, 2021; C.K. Chabot, “The Lost History of Delegation At The Founding” 56 Ga. L. Rev. 81, 2022）。關鍵是：應對氣候變化更是國父傑斐遜記錄在《弗吉尼亞州筆記》這部“原典”之中的“原意”。早于戈爾與小布什的環保論戰整整200年，“農民之友”傑斐遜便已與《韋氏詞典》作者諾亞·韋伯斯特（Noah Webster）辯論過氣候變暖。傑斐遜調查研究後得出結論：“氣候明顯在變化”，影響水果的收成。21世紀大法官的反公善判決不但有違國父遺訓，還再度激怒了“保守”的天主教團。主教們批評最高法院重釋《清潔空氣法案》（Clean Air Act）損害了環保局的合法權威。這種以阻撓行政權為目的的釋法看似是“司法克制主義”，實際是“司法行動主義”。不論從哪個角度看，這種裁決都不是“原旨”的，而是“時下”的；不是方法論的，而是價值觀的；不是實證性的，而是規範性的；反映出的不是細織密絡的法學推理，而是法官對社會福祉的漠然無謂和對政府管制膝跳反射似的回擊。
《西弗吉尼亞訴美國國家環境保護局案》（West Virginia v. Environmental Protection Agency）判決書
傑斐遜《弗吉尼亞州筆記》（Notes on the State of Virginia）手稿（Coolidge Collection of Thomas Jefferson Manuscripts at the Massachusetts Historical Society, Boston, MA.）
《羅伊訴韋德案》推翻前後，輿論界不乏批評“司法暴政”的聲音。如何了解這種“暴政”？在亞裡士多德筆下，暴政的重要特點之一便是“不謀公共福祉”（Aristot. Pol. 5.1311a, “ἡ δὲ τυραννίς…πρὸς οὐδὲν ἀποβλέπει κοινόν…”）。李大钊“把那私營的心理，變為公善的心理”（李大钊：《“少年中國”的“少年運動”》）這句箴言也是美國國父約翰亞當斯的“原旨”：謀“公共福祉”，而非“盈利、榮譽，或任何一個人、家庭或階層之私利”（A Declaration of the Rights of the Inhabitants of the Commonwealth of Massachusetts, Article VII, drafted by John Adams）。倘若真以“原旨主義”分析時下美國的憲政危機，大約繞不開公共福祉與精英統治的沖突。
（四）兩難的藥方
針對最高法院的危機，騎牆建制派和左翼激進派提出了形形色色的改革方案。溫和的自由主義菁英傾向于在現有體制内行動，通過拜登集團“退休”，布雷耶、強推凱坦吉·布朗·傑克遜的操作逐漸扭轉局面。然而客觀現實表明，保守派在最高法院的主導地位極難撼動。有鑒于此，更叛逆的聲音提出“填塞法院”——在民主黨掌權期間增加大法官席位，再速派一批親信搶占新坑。這一方案的邏輯缺陷過于明顯：反對黨上台後也會填補舊坑、挖出新坑。你填幾個行動主義者，我塞幾個福音派教徒，來回往複，淘出個無底洞來。
民主黨菁英意識到這一問題，又研制出一劑新藥：限制大法官任期。但是推翻最高法院不限任期這一制度設計恐怕于病無補，反倒加劇病情。大法官的不斷退休隻意味着參議院的不斷混亂。偏向一黨的大法官更有理由在敵黨入主白宮前政策性退休，甚至“被退休”。隻能提名法官任十八年的總統更有理由選擇身份屬性更凸顯的人選；隻能準許法官任十八年的兩黨核心更有可能變本加厲地互相掣肘；果真如此，隻能安坐十八年的大法官本人的意識形态味也會愈來愈濃。縮減任期重新引入了時間稀缺性的次元，難免扯下最高法院最後一張“政法分離”的面紗。
有鑒于此，激進的左翼指出：以上全部的改良方法都是治标不治本。美國最高法院這一制度已經僵壞，由兩黨政要甄選而來的大法官不受民主程式節制，有違最基本的民主精神。結論是必須重新設計最高法院，甚至廢除現有的最高法院制度。
溫和的改良主義者則認為國本不可動搖。他們的曆史觀仍然樂觀：光榮的《布朗訴托皮卡教育委員會案》（Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483, 1954）總能壓倒可恥的《斯科特訴桑福德案》（Dred Scott v. Sandford, 60 US 393, 1856）、《普萊西訴弗格森案》（Plessy v. Ferguson, 163 US 537, 1896）和《是松訴合衆國案》（Korematsu v. United States, 323 US 214, 1944）。他們左右置辯：《洛克納訴紐約州案》（Lochner v. New York: 198 US 45, 1905）雖然以自由契約的名義阻撓了政府管制勞工，但也可以用于制止政府歧視勞工——即便事實并不盡然。他們知道裁決《羅伊訴韋德案》的是清一色的“老白男”，而推翻它的卻包括黑人和女性，但依舊認定司法統治階級内部的身份多元是形式上的進步。他們夢回“沃倫法院”、崇拜金斯伯格和索托馬約爾、幻想卡根對羅伯茨進行思想改造，充滿了絕望的妄念。他們希望換法官不換法院，因為制度延續性不容切斷。然而阿利托一句“《羅伊訴韋德案》從一開始便大謬特缪”擊碎了用“遵循先例”原則（stare decisis）維護羅伊案勝利果實的美夢，也宣告了首席大法官羅伯茨的“不折騰”哲學徹底破産。自由派大法官們不但今天無法遵循1973年1月22日的先例，明天還要費盡心思論證為何不遵循2022年6月24日的先例。他們的“進步主義”隻能是一種“選擇性的保守主義”。
智窮辭竭的自由派法官甚至撿起了保守派同僚的話語武器。《多布斯》的少數異議引用了“原旨主義”靈魂人物斯卡利亞（Antonin Scalia）在《勞倫斯訴德克薩斯案》中的一句說辭：一旦認可同性之間的親密關系，很難不順着“原則和邏輯”向同性婚姻的方向發展（ Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558）。左翼法官們優雅地引述此語，反證憲法權利也可以按照“原則和邏輯”向堕胎權發展。不難看出，此“原則和邏輯”非彼“原則和邏輯”，兩派之間互相客套的隻是各說各話的文字遊戲。當從未受過憲法訓練的老百姓也能近乎無誤地預測出每一位法官會順着什麼“原則和邏輯”做出什麼判決時，法律推理已經完全喪失了闡釋學意義上的自主性——當然，法律推理的獨立闡釋力從來隻是一個傳說。
這樣的最高法院既高度政治化，也高度去政治化；既在激進的問題上保守，也在保守的問題上激進；既把争議丢回民主立法程式，也從民主立法程式那裡搶奪争議的權力。左傾法官重新釋法推行自由派價值觀，右傾法官再次釋法推倒自由派價值觀——這樣循環往複的政治博弈隻是損失了效率。但更重要的是，既脫離政治生活又擾亂政治生活的司法怪象滋生了一場美國公衆的精神危機。
（五）主權的蘇醒？
坊間傳說，法哲學家約瑟夫·拉茲晚年拒絕閱讀毫無價值的文本，是以他不再教美國憲法課。這是玩笑之談，也是奢侈之談，因為美國人民正生活在“九人長老院”的“法官統治”之下。美國最高法院經曆了政治演變，從19世紀反擊進步主義工程，到羅斯福新政之後逐漸在内憂外患中與自由派和解，成為穩固美國憲政的基石。自由派菁英将攥在手中的最高法院捧上神壇，又在神壇上把它輸給了保守派政敵；新左派通過司法行動主義推行社會主張，新右翼又以其人之道加倍奉還。最高法院成了文化戰的司法戰場，這是獨特的美國政治現象。
2022年因《多布斯訴傑克遜婦女健康組織案》推翻《羅伊訴韋德案》載入史冊。但撥開輿論場的語言迷霧可見，“保守派”大法官保守的不是自然權利而是文化價值；動搖司法公信力的不是法哲學而是技術官僚；侵蝕民權的不是一種解讀曆史文本的方法，而是日益與民主主權脫鈎的憲政架構。
誠然，許多糾紛需要法律儀式裁決，許多演變需要法學專家辨析，更有許多行政權的腐敗和僭越需要司法權威制衡。但是善用傳統不是祖先崇拜，舊法權不是新神權，尤其有鑒于法律的判決永遠無法脫離于法官的意志。司法是為了憲政，而憲政的實質是主權能否行使權力。當人民面對一個行将陌生的憲法架構無能為力之時，我們必須問：主權者與釋法者之間的關系究竟是什麼？人民如何應對保護自己也壓迫自己的憲制？如何在被憲政限制的同時也塑造憲政？如何追随“原典”締造者之一傑斐遜超越“原旨”，讓每一代人民都能定義屬于自己的正義？在限制最高法院、擴充最高法院、廢除最高法院的衆說紛纭之中，我們的目光往往聚焦廟堂之高，常常忘記江湖之遠：人民主權去了哪裡？民主程式去了哪裡？社會公善又去了哪裡？