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“本文重點聚焦與實驗資料有關的專利駁回情況，思考申請人在提供專利技術交底書時，具體實施方式部分應如何呈現，希望能給申請人帶來一些啟發，有助于專利申請走向授權。”
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：牛海燕
2023年12月11日，國務院第769号令公布了《國務院關于修改〈中華人民共和國專利法實施細則〉的決定》（以下簡稱《決定》），該《決定》自2024年1月20日施行。在《決定》的若幹修改項中，值得關注的是，了，提出各類專利申請應當以真實發明創造活動為基礎，不得弄虛作假。相應的，也将違反《專利法實施細則》第十一條誠實信用原則的專利申請增加到駁回種類中。同時，《規範申請專利行為的規定(2023)(局令第77号)》對非正常申請專利行為的情形的界定也做了相應調整，上述《規定》所稱非正常專利申請行為包括：（二）所提出專利申請存在、實驗資料或者技術效果，或者抄襲、簡單替換、拼湊現有技術或者現有設計等類似情況的；（八）違反、擾亂專利工作正常秩序的其他非正常申請專利行為。可見，修改後的《專利法實施細則》、《專利審查指南》和《規範申請專利行為的規定》均對誠實信用原則給予了高度重視。
在專利申請過程中，如果不符合專利法規定的授權條件，專利局會根據專利法及專利法實施細則中的相關法條進行駁回。專利駁回的原因有多種，駁回決定所依據的法條如下：
圖1 專利駁回依據彙總
化學領域是一個以實驗為主的技術領域，當所屬技術領域的技術人員無法确定技術方案能否産生所述的有益效果時，檢驗有益效果的實驗就成了研究過程中必不可少的環節。是以，化學領域案件中，以往專利駁回的原因主要集中在不符合保護客體、不符合專利的新穎性創造性、權利要求保護範圍不清楚、說明書公開不充分等方面。近年來，随着申請人專利意識以及對專利認知水準的提高，違反法律規定以及不符合專利保護客體等因素導緻的駁回情況越來越少，而關于展現發明創造有益效果的實驗資料不當使創造性不足、實驗資料真實性存疑不能作為創造性評判依據導緻的駁回占比逐漸增多。随着修改後的《專利法實施細則》和《專利審查指南》中對誠實信用原則的強調，在化學領域，由于實驗資料使用不當、真實性存疑等反映出來的誠實信用問題，導緻審查員将專利駁回的情況将越來越多。是以，申請人若想獲得保護範圍适當、專利權穩定的高品質專利的授權，在提供一份合格的化學領域技術交底書時，對實驗資料的把關顯得尤為重要。
本文重點聚焦與實驗資料有關的專利駁回情況，思考申請人在提供專利技術交底書時，具體實施方式部分應如何呈現，希望能給申請人帶來一些啟發，有助于專利申請走向授權。
要點1-確定測試标準、測試方法的真實可靠
在提供交底書時，如果涉及性能名額測試的參考測試标準，具體測試方法包括具體的測試步驟，詳細的測試參數，如溫度、濕度、時間等。避免審查員對實驗資料的真實性産生懷疑，一旦産生懷疑，如果不能對實驗資料的真實性進行合了解釋，那麼實驗資料就不能作為創造性評判的依據，專利将極大可能被駁回。
例如某塗料的專利申請，實驗手段中采用測試标準GB/T 50081-2019對抗壓強度、拉伸強度和粘結強度的性能名額進行了測試。雖然該标準記載了抗壓強度、拉伸強度和粘結強度的測試方法，但是該标準是針對混凝土範疇，并不适用于塗料領域，不能進行轉用。由于測試标準不适用，導緻審查員對該專利申請實驗資料的真實性存疑，是以該實驗資料不能作為創造性評判的依據，最終導緻了專利的駁回。
要點2-確定實驗資料的真實合理性
申請人提供的實驗資料必須真實合理，在相同的測試手段下，不同技術方案的實驗資料出現雷同，如果不能合了解釋，審查員有理由懷疑實驗資料存在編造情況，最終将專利駁回。
例如某熱固性塑膠的專利申請與現有技術中聚烯烴熱塑性彈性體電纜護套的産品性能比對試驗中，性能清單分别如下圖所示：
根據本領域公知常識，本申請與現有技術的産品性質應完全不同，但是兩者在采用相同測試方法得到的四個性能參數結果幾乎完全相同，顯然這樣的結果有悖常理。需要強調的是，如前所述，新的《專利法實施細則》修改以後，上述不合常理的實驗資料的真實性存在問題，審查時有理由推定技術方案和實施例及實驗效果都是申請人以弄虛作假方式編造的，可能以違反細則第十一條規定的誠實信用原則被駁回。
要點3-實驗手段中平行實驗的變量需明确
申請人在提供實驗手段時盡可能考慮周全，采用單一變量的方法設定足量的執行個體來說明并驗證具體是哪個變量引起的功能效果變化。即使審查員找到了現有技術，在答複審查意見時，可以充分利用該申請的具體實施方式與對比檔案的實施方式做平行對比，進而争辯該申請的創造性。
例如某耐高溫PTFE複合膜濾材制造方法的專利申請，複合膜濾材采用含氟聚合物、含氟矽烷偶聯劑、成膜劑以及玻璃纖維基布組成。具體的，含氟矽烷偶聯劑是一種短氟碳鍊含氟矽烷偶聯劑，主要由三氟丙基甲基環三矽氧烷、甲基二氯矽烷、乙烯基三甲基矽烷、氟表面活性劑和去離子水通過等離子體聚合而成。
對比檔案也公開了一種含氟矽烷偶聯劑，具體為N-全氟烷基磺酰基、丙基三乙氧基矽烷(DF-922)偶聯劑。該申請與對比檔案的差別在于，含氟矽烷偶聯劑的種類和制法不同，對比檔案沒有披露含氟矽烷偶聯劑的具體配方以及制備方法。
分析可知，對比檔案中含氟矽烷偶聯劑的作用與該申請的含氟矽烷偶聯劑的作用相同，均是将玻璃纖維布與含氟聚合物兩種物質緊密的連接配接在一起，解決的是玻璃纖維這一無機材料與聚四氟乙烯這種有機惰性材料牢固結合的問題。
同時，基于該申請原申請檔案的記載，說明書具體實施方式的實施例部分，表1列舉了含氟矽烷偶聯劑的不同組成，表2列舉了PTFE複合膜濾材的不同組成（A代表四氟乙烯和聚偏氟乙烯共聚物，B代表四氟乙烯和聚全氟乙丙烯共聚物，C代表聚四氟乙烯，D代表聚偏氟乙烯，E代表聚氨酯，F代表聚丙烯酸酯），表3示出了PTFE複合膜濾材與普通玻璃纖維和聚四氟乙烯的複合濾材的性能對比，具體如下：
對比表1、表2的實施例可以看出，對比例隻設定了一個沒有經處理劑處理的普通玻璃纖維和聚四氟乙烯的複合濾材。由表3可以看出，相對于對比例而言，不同實施例的複合濾材的性能有不同程度的提高，但是，不同的實施例都是同時改變了幾個不同的變量，例如同時改變了組分的種類、組分的用量，也就不能确定具體是哪個變量導緻的複合膜濾材的除塵率、拉伸應力和耐高溫性能的變化，并沒有實驗資料可以表明含氟矽烷偶聯劑的選擇為最終複合膜濾材的性能帶來了任何意料不到的技術效果。
從該案例可以看出，該申請中原料配方中的關鍵組分含氟矽烷偶聯劑已經被現有技術公開，并且其所起的作用也被公開，不同點在于含氟矽烷偶聯劑的具體制備原料及制備方法與現有技術不同。是以，申請人在提案交底書中需要記載關鍵組分含氟矽烷偶聯劑的具體組成及原料的優化，并且需要記載具體的制備方法，重點突出原料選擇不同或制備方法不同最終導緻成品功能上的優化。尤其需要注意的是，在原料選擇優化時，需要采用單一變量的方法提供實施例和對比例，也就是說，當設定實施例或對比例作為平行實驗時，需要明确特定變量，進而明确該特定變量帶來的意想不到的技術效果。
要點4-對比例的設定必不可少
化學領域的發明創造所帶來的效果通常需要通過科學嚴謹的對比例來進行驗證，否則該效果很有可能被質疑或者不被肯定。通常，發明人在優化過程中，關注更多的往往是最優選方案，實驗效果不好的方案被舍棄，其實，這部分實驗可以作為對比例從反面驗證該優選參數條件的優勢。是以，建議申請人在關注最優參數的同時，注意設定相對應的對比例，來進一步驗證該參數優化所達到的技術效果。
例如某反應性紫外吸收劑的發明專利申請，其限定了含苯并三唑基的反應性紫外吸收劑為化合物HAPBT，并限定了該反應性紫外吸收劑的具體制備方法包括如下步驟：
對比檔案A公開了2-(2-羟寒-4-丙烯酸酯基苯基)-2H-苯并三唑(HAPBT)的合成方法，具體方法如下：将28.1gDHPBZ、14mL三乙胺、400mL四氫呋喃加入到帶有機械攪拌、冷凝回流裝置的250mL三口燒瓶中，冰浴(0-5℃)下快速攪拌并緩慢滴加14.48g丙烯酰氣，1h内滴完，保溫繼續反應8h；反應結束後将産物倒入大量冰水中沉澱沉澱物用200ml 50%乙醇水溶液重結品，得到黃綠色針狀晶體。
對比檔案A公開的内容對應于該申請權利要求1的步驟(6)、(7)，該申請化合物制備方法中的步驟（1）至（5）也被另一篇對比檔案B公開。該申請與對比檔案A的差別技術特征在于步驟（6）中分離提純使用的展開劑的種類及用量。選擇合适的展開劑用于分離混合物中的不同化合物是本領域的公知常識，是以，該申請的反應性紫外吸收劑的制備方法不具備創造性。
分析可知，該申請的步驟（6）中，“向反應液中邊攪拌邊滴加丙烯酰氯9.05g和20mL四氫呋喃的混合溶液，參照薄層色譜法，所使用的展開劑為乙酸乙酯/石油醚/二氯甲烷”，這部分是對比檔案中沒有公開的。雖然薄層色譜法是本領域已知的分離提純方法，但是本申請正是因為限定的用于分離所使用的展開劑為乙酸乙酯/石油醚/二氯甲烷，并調整其合适的用量，是以才使分離的效果更好。如果申請人對展開劑是如何優化的做了研究，那在答複審查意見時就可以據理力争。
但是，分析說明書記載的内容，該申請的實施例1和實施例2采用的展開劑均為2:5:1的乙酸乙酯/石油醚/二氯甲烷的混合物，展開劑的種類及用量均沒有變化。也就是說，該申請中并沒有對展開劑的種類選擇及用量配比進行優化，展開變化的實施例設定不夠，也沒有設定相關的展開劑種類和用量優化的對比例。例如隻選擇一種展開劑，或者選擇除了乙酸乙酯、石油醚、二氯甲烷以外的其他種類的展開劑，再或者展開劑中乙酸乙酯、石油醚、二氯甲烷的配比不在該申請限定範圍(1.8～2):(4.6～5.2):1，這些在原申請檔案中均沒有記載，即沒有相應的手段證明該申請對展開劑的種類選擇及用量配比的調整不是本領域的正常技術手段，是以很難佐證展開劑的種類選擇以及用量選擇的非顯而易見性。
要點5-補充實驗資料需合理
專利審查中的追加實驗資料問題，在化學領域較為常見。在答複審查意見時，為克服審查員指出的缺陷，例如創造性或公開不充分的缺陷，申請人會通過送出補充實驗資料的方式進行答複，補交的實驗資料需要滿足以下條件：
《專利審查指南》第二部分第十章第3.5節規定了補交的實驗資料的審查原則：
首先，補交的實驗資料需要符合的要求；
其次，補交實驗資料的技術效果是否為，即需要考察補交實驗資料待證明的技術效果，并與原申請檔案記載的技術效果相比較，對于說明書結論性記載的技術效果，補交實驗所證明的效果應從申請檔案公開的内容中“得到”；
再次，補交實驗資料的形式不限于常見的實驗報告等，也可以是期刊文章等常見的書證形式，還可以是以公證書、書面意見陳述、證人證言、鑒定意見、電子證據等多種形式。
接下來分享一個補交實驗資料成功的案例，探讨如何補交實驗資料更容易被接受。
某多級反應中心氧化催化劑包括活性炭基體，以及吸附在活性炭基體空隙内的金屬共晶格摻雜的二氧化矽顆粒，且金屬共晶格摻雜的二氧化矽顆粒表面包括缺電子中心和富電子中心（電子密度極化中心），金屬包括銅、鎳、鎂或錳中至少兩種的組合。該多級反應中心氧化催化劑同時利用活性炭的吸附功能和二氧化矽顆粒的微電池功能，應用在水處理領域不僅能夠實作污染物的快速降解，而且體系中不再産生接觸性金屬氧化還原反應，催化劑的壽命和穩定性得到提升。
對比檔案公開了一種用于催化氧化的催化劑的制備方法：先制備負載金屬的載體化劑，然後與活性炭(即活性炭基體)混合而成，催化劑使用的載體可選球狀SiO2，金屬為銅、鐵、铈、錳、钴、鎳、鉻、钼、銀、钛、釩中的一種或多種。
審查意見中指出，在對比檔案公開了金屬和二氧化矽顆粒的基礎上，，根據對催化穩定性能的需求，本領域的技術人員能夠想到将二氧化矽顆粒與活性炭混合并使二氧化矽顆粒吸附在活性炭空隙内，其效果能夠合理預期，是以認為該申請的多級反應中心氧化催化劑沒有創造性。
申請人在答複審查意見時，陳述了該申請是一種金屬原子摻雜的二氧化矽顆粒，并限定了具體的制備方法（參見說明書第0035-0038段）：摻雜反應的時間為120-240min，溫度為50-70℃，反應在攪拌下進行，即在攪拌條件下将二氧化矽制備液與金屬鹽溶液混合反應得到共晶格摻雜顆粒。在與對比檔案原料相同的前提下，該申請通過攪拌以及适當的提高反應溫度得到了具有特定結構以及電子中心的金屬共晶格摻雜顆粒，并補交了如下能證明該申請催化劑與對比檔案不同的特定結構以及作用機理的相關實驗資料：
（1）補交了催化劑Cu共晶格摻雜的二氧化矽顆粒（Cu-SiO2 NPs）的X射線衍射表征圖，證明了該申請金屬共晶格摻雜的二氧化矽顆粒與對比檔案催化劑的結構不同；
（2）補交了電子能量分布強度分析結果的實驗資料，證明了該申請上述催化劑的特定結構與對比檔案不同，導緻作用機理與對比檔案截然不同。
上述補交實驗資料驗證了該申請金屬晶格摻雜納米二氧化矽催化劑的特定結構，該特定結構在申請檔案中有直接的文字記載，并且該特定結構的催化劑所能實作的效果在原申請檔案公開的内容中也能得到，這兩點滿足了關于補交實驗資料的審查要求，是以該案例中上述補交的實驗資料得到了認可，該申請最終獲得授權。
結語
化學領域的發明創造實驗性強，技術效果往往需要實驗資料來證明。
盡管申請人通常會在申請專利之前進行專利檢索，但是很難檢索到所有的現有技術，也很難預測審查員在審查過程中會引用什麼樣的現有技術作為對比檔案。是以，需要申請人在形成技術交底書時盡量考慮周全，合理布局，尤其在實驗資料方面狠下功夫。實施例對比例的布局、展現技術效果的相關性能名額的測試、具體的測試标準或測試方法等涉及實驗資料的部分應謹慎設定。
在答複審查意見時，特别是創造性問題答複時，實驗資料部分是申請人跟審查員博弈的利器，若設定嚴謹合理，可大大提高專利的授權率。是以，申請人應該引起足夠的重視，在前期提供技術交底書時就需要保證明驗資料的真實合理，設定足量的實施例和對比例以充分展現發明創造的技術效果，當設定實施例或對比例作為平行實驗時，需要明确特定變量，進而明确該特定變量帶來的意想不到的技術效果，必要時後期答複審查意見時有理有據地補交實驗資料，合理地維護申請人權利。
（原标題：淺析化學領域專利申請中實驗資料的重要性）
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：牛海燕
編輯：IPRdaily辛夷 校對：IPRdaily縱橫君