關于網絡賭博中賭資數額認定——被告人華吉羽等人開設賭場再審案

【裁判要旨】

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第八條規定：通過計算機網絡實施賭博犯罪的，賭資數額可以按照在計算機網絡上投注或者赢取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。司法解釋對于重複投注的網絡賭博如何計算賭資數額未作出規定。如果重複計算，則和線下網絡賭博賭資計算方式産生巨大偏差，不利于案件審判公正。本案适用了司法解釋以網絡賭博中行為人最初投入額作為賭資數額的認定方式。

【基本案情】

抗訴機關上海市人民檢察院。

原審被告人華吉羽，2014年12月25日因犯開設賭場罪被上海市松江區人民法院判處有期徒刑一年，并處罰金人民币十萬元。

原審被告人候皓平、朱長發、曹偉齡、侯曉平、葉建生（基本情況略）。上海市松江區人民法院經公開審理查明：2013年10月至2014年4月期間，原審被告人候皓平從洪傳忠（已判刑）處獲得境外“申博”太陽城賭博網站的百家樂賬号，為該網站擔任代理、招募侯曉平、王政（另案處理）為下級代理，再由侯曉平、王政招募下級代理或會員，接受會員投注。期間，原審被告人朱長發、曹偉齡協助候皓平收取賭資、開設賬号。2014年2月至4月期間，原審被告人侯曉平從候皓平處獲得賭博網站賬号，與被告人葉建生共同為該網站擔任代理，招募被告人華吉羽等人為下級代理，再由華吉羽等人招募會員，接受會員投注。期間，投注額累計達人民币1.9億餘元。其中，華吉羽招募朱水林為會員，并接受投注。該“百家樂”賬号電腦顯示的“投注金額”人民币200餘萬元，電腦顯示的“輸赢額”為人民币2萬元。

上述事實，被告人在開庭審理過程中無異議，且有證人張某蔚、謝某衡、王某、謝某民、朱某林等人的證言，辨認筆錄，網站截屏照片，手機截圖，短信記錄，遠端勘查工作記錄，相關賬号電子賬單，銀行開戶資訊及轉賬資訊，搜查筆錄，扣押決定書及清單，協助當機财産通知書，案發及抓獲經過以及戶籍資料等證據證明。

上海市松江區人民法院一審認為，賭資是指用于賭博的資金或物品，實踐中通常包括三種形式，即賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物或者通過賭博赢取的款物。在網絡賭博中，由于具體賭博行為與資金最終結算之間存在一定的時間延滞，故原則上可以按照在網絡上投注或者赢取的點數認定賭資。但是在“百家樂”這種較短時間内可以連續多次多局進行的賭博形式中，其網絡系統中所顯示的投注金額是每一局投注滾動累計而成，而輸輸赢赢之間該金額相對于賭博額度或者最終結算賭資之間都可能存在一定的重複計算問題，而本案中投注額累計與最終實際輸赢額之間的巨大差異，更顯示其中重複計算問題必然存在，檢察機關簡單地以投注額累計金額認定賭資數額，并據此認定被告人華吉羽構成情節嚴重依據不足，予以糾正。被告人候皓平、朱長發、曹偉齡、侯曉平、葉建生為賭博網站招募下級代理，并由下級代理接受會員投注，其行為已構成開設賭場罪，并屬于情節嚴重；被告人華吉羽為賭博網站做代理，并接受會員投注，其行為已構成開設賭場罪。公訴機關指控的罪名成立。被告人候皓平系累犯，依法應從重處罰。在被告人候皓平、朱長發、曹偉齡共同犯罪中，被告人候皓平起主要作用，系主犯；被告人朱長發、曹偉齡起次要作用，系從犯，均應依法減輕處罰。六名被告人到案後如實供述自己的罪行，當庭認罪态度較好，依法均可從輕處罰。綜上，根據被告人犯罪的事實、情節、性質、對社會的危害程度及在共同犯罪中所起的作用等，判決被告人候皓平犯開設賭場罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民币三百萬元；被告人朱長發犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民币五萬元；被告人曹偉齡犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年三個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民币三萬元：被告人侯曉平犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民币四十萬元；被告人葉建生犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民币四十萬元；被告人華吉羽犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民币十萬元。

宣判後，上海市松江區人民檢察院提出抗訴認為，根據相關法律、司法解釋、規範性意見規定，為賭博網站擔任代理并接受投注，賭資數額累計達到30萬元以上的，屬開設賭場情節嚴重。賭資數額可以按照在網絡上投注或赢取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。本案原審被告人華吉羽擔任賭博網站代理并接受投注金額累計達人民币200餘萬元的事實清楚，證據确實、充分，華吉羽涉案賭資數額累計達到30萬元以上，屬于開設賭場罪規定的“情節嚴重”。原判未認定原審被告人華吉羽開設賭場行為情節嚴重，導緻量刑畸輕。

上海市人民檢察院第一分院認為，原判未将累計投注金額認定為賭資，進而未認定原審被告人華吉羽開設賭場情節嚴重，導緻量刑畸輕，決定支援松江區檢察院抗訴。

原審被告人華吉羽對原判認定事實不持異議。辯護人提出，“百家樂”這種賭博形式在網絡系統中所顯示的“投注金額”數額系每一局投注滾動累計而成，是一種重複簡單計算的結果，認為這種“投注金額”等同于賭資數額，對原審被告人華吉羽不公。指控華吉羽“情節嚴重”依據不足，請求駁回抗訴，維持原判。

上海市第一中級人民法院經審理查明的事實和證據與原判相同。

上海市第一中級人民法院認為，原審被告人候皓平、朱長發、曹偉齡、侯曉平、葉建生為賭博網站招募下級代理，并由下級代理接受會員投注，其行為已構成開設賭場罪，并屬于情節嚴重；原審被告人華吉羽為賭博網站做代理，并接受會員投注，其行為已構成開設賭場罪。關于抗訴意見，證人朱水林使用原審被告人華吉羽提供的網絡“百家樂”賬号投注，沒有實際投入金錢，賭博結束後與原審被告人華吉羽結算的依據是“輸赢金額”項下的數額。本案中，原審被告人華吉羽在與證人朱水林結算前，即被公安機關抓獲，沒有實際結算，沒有收取或支付賭資。該網絡“百家樂”賬号顯示的“投注金額”人民币200餘萬元，系證人朱水林反複多次投注滾動疊加的數字，該數字不能真實客觀反映涉案賭資數額。原審法院具體案件具體分析，根據本案的實際情況，發現網絡“百家樂”系統中所顯示的“投注金額”存在重複計算問題，在依據投注點數不能計算出客觀真實賭資數額時，結合本案各方面證據并參考“輸赢金額”項下的數額，認為指控原審被告人華吉羽開設賭場的行為屬于情節嚴重依據不足，并無不當。裁定駁回抗訴，維持原判。

判決生效後，上海市人民檢察院按照審判監督程式提出抗訴認為，原一、二審裁判未認定原審被告人華吉羽開設賭場的行為構成“情節嚴重”，屬适用法律錯誤，導緻對華吉羽量刑畸輕。華吉羽擔任賭博網站代理并接受投注金額累計達人民币200餘萬元；根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件适用法律若幹問題的意見》（以下簡稱《網絡賭博案件意見》）第一條、第三條的規定，賭資數額可以按照在計算機網絡上投注或者赢取的點數乘以每一點實際代表的金額認定，賭資數額累計達到30萬元以上的，屬于“情節嚴重”。

華吉羽及辯護人提出：1.在本案中網絡系統中所顯示的“投注金額”與《網絡賭博案件意見》中的“投注金額”并不是同一個概念，不能混淆套用。2.本案中參賭人朱水林并沒有實際投入金錢，賭博結束後與原審被告人華吉羽結算的依據是“輸赢金額”項下的數額。而華吉羽在與朱水林結算前就被公安機關抓獲，并沒有進行實際結算，也沒有收取或支付賭資。3.對于“賭資數額”的計算，《網絡賭博案件意見》中并沒有給出網絡賭博中重複下注的數額是否可以累計的明确規定。是以，本着對被告人有利的原則，華吉羽的投注數額不能認定為超過30萬元而被認定為“情節嚴重”。

上海市進階人民法院經再審審理查明的事實和證據與原一、二審相同，并确認原審被告人華吉羽接受會員朱水林的投注，為朱提供了虛拟額度為10萬元的賬戶。

上海市進階人民法院認為，原審被告人華吉羽擔任賭博網站代理，接受一名會員投注，其行為已構成開設賭場罪。朱水林使用華吉羽提供的賬号，在虛拟額度内投注，并沒有實際投入錢款，其與華吉羽結算的依據是“輸赢額”項下的數額，雙方結算前都已被抓獲，沒有實際傳遞賭資。該網絡“百家樂”賬号的“投注金額”人民币20餘萬元，系反複多次投注滾動疊加的數字，存在重複計算問題，不能真實客觀反映涉案賭資數額，結合本案其他事實和證據，原裁判不認定原審被告人華吉羽開設賭場罪的行為屬于情節嚴重并無不當。抗訴機關關于應認定原審被告人華吉羽開設賭場情節嚴重，原判量刑畸輕的抗訴意見不予支援。據此，裁定駁回抗訴，維持原判。

【争議焦點】

本案的争議焦點是原審被告人華吉羽的開設賭場行為賭資數額應當如何計算，是否達到了情節嚴重的程度。其中，核心問題是網絡賭博犯罪與線下賭博犯罪在賭資數額計算上有何差別。

【評析意見】

首先，原裁判适用法律并無不當。《最高人民法院、最高人民檢察院〈關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋〉》（以下簡稱《賭博案件解釋》）第八條規定：通過計算機網絡實施賭博犯罪的，賭資數額可以按照在計算機網絡上投注或者赢取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。《網絡賭博案件意見》第三條規定，網絡賭博犯罪的賭資數額，可以按照在網絡上投注或者赢取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。無論是線下賭博還是線上賭博，《賭博案件解釋》和《網絡賭博案件意見》均規定了計算賭資數額有兩種方式，即投注額及赢取額，但未對兩種認定方式的具體計算方法作詳細說明。本案中，法院采取的計算方式是以初始投注額作為賭資數額，并無不妥，檢察機關采用的方法不具有可操作性，會和線下網絡賭博賭資計算方式産生巨大偏差，不利于案件審判公正。

其次，線上網絡賭博以初始投注額及赢取數額作為賭資數額的計算方式是妥當的。

《賭博案件解釋》和《網絡賭博案件意見》規定計算賭資數額有兩種方式，即投注額及赢取額。如果按照投注額計算，一般有三種計算方式：一是以各個行為人預先投入實際或者虛拟的金錢數額計算投注額，虛拟的金錢數額就是像“百家樂”類似的網絡賭博系上線向下線提供賬戶，每一個賬戶内有虛拟資金數額，按一定周期結算，參賭人員不需要提前投人現實資金；二是本案檢察機關意見，即按照網絡賭博計算機最終顯示的投注額來計算賭資數額（一人多局）；三是根據網絡賭博的時空特點，将與行為人平行于網絡空間的所有參與該賭局的人投注額整體計算（多人多局）。如果按照赢取額計算，一般有兩種計算方式：一是按照網絡賭博計算機最終顯示的輸赢額來計算賭資數額（一人多局）；二是按照網絡賭博的時空特點，将與行為人平行于網絡空間的所有參與的該賭局的參賭人的輸赢額進行計算相加計算（多人多局）。

1.線上網絡“百家樂”賭博賭資數額不可能采用多人賭資數額相加的計算方式計算。

司法實踐中，線下賭博犯罪賭資數額的認定一般是以司法人員當場繳獲的資金作為賭資數額，該賭資數額是在同一時空内，多名參賭人員多局賭博累加的數額。而網絡“百家樂”賭博是一種新型的網絡賭博方式，是一種線上賭博方式。該賭博方式與線下網絡賭博的明顯差別是，後者參賭人員不在同一空間内參賭，是在平行網絡空間同時參與，其他參賭人員互相是未知的，不可見的，一般不可能知曉其他同時參賭人員的投注額或者是赢取額。例如線下參賭人員4人，每人帶10萬元現金進人線下賭場進行賭博，最後線下開設賭場的賭資額是繳獲的40萬元；但是線上網絡“百家樂”賭博隻能知曉本人的投注額或者是赢取額，故線上網絡“百家樂”賭博的賭資數額認定不可能實作網絡平行空間所有參賭人員賭資數額相加的計算方式。

2.線上網絡百家樂賭博賭資數額也不宜采用一人多局累加計算方式計算。

本案中，檢察機關認定的賭資數額，是以計算機最終顯示的投注額來計算的。網絡“百家樂”賭博中的“投注金額”類似于證券交易中的交易量，該數額的特性就是在賬戶額度内可以連續、反複投注，并會在結算周期将每次的投注數額正向相加。是以，每次結算時累計投注額可能遠遠超過參賭人員實際最初投入資金的數額。本案中檢察機關指控原審被告人華吉羽提供的“vm56688”賬号的投注金額200餘萬元，這一資料是參賭人員朱水林利用原審被告人華吉羽提供的額度為10萬元的賬号中的虛拟點數，在事先約定的投注上、下限之内經過多次反複投注滾動疊加的數字，是多局投注額的相加，賭資數額與初始投注額偏差較大，會對被告人産生極不公正的結果。假設參賭人員4人，每人帶10萬元現金進入線下賭場互相進行賭博，最後賭資額計算一般是不會超出40萬元。但是如果一個參賭人員用10萬元的賭博賬戶參與網絡百家樂賭博，以一人每局投注額累計相加作為開設賭場人員的賭資數額，10場賭局為基準，沒有一次盈利，每局輸1萬元，投注額從10萬元依次降低，也就是55萬元，高于線下多人參賭的賭資數額。

同樣的，若采用赢取額的每局累計計算方式，也是存在數額畸高或者畸輕、以及數額大小會和參賭人員的賭博技術相關聯的問題，這也明顯不恰當。

3.線上網絡“百家樂”賭博賭資數額宜采用參賭人員最初投人額的方式計算。

線上網絡“百家樂”賭博開設賭場的賭資數額我們選擇以行為人各個賬戶内最初實際或者虛拟投注金錢數額相加來計算。這個資料既比較客觀地反映了開設賭場的行為人接受投注的資金，賬戶越多，說明其主觀惡性和客觀危害性越大；同時該計算方式也不會輕縱犯罪分子，具有實際計算執行的可能性，與同類線下賭博開設賭場的行為有同等嚴厲處罰，展現公平的裁判價值目标。這種計算方式既可以平衡線上賭博犯罪行為和線下賭博犯罪行為，也能對網絡賭博犯罪分子形成威懾力。需要注意的是，這個賬戶數額不一定等同于投注人數，因為一個投注人可能有多個賬戶。

此外，從本案現有證據來看，原審被告人華吉羽為賭博網站擔任代理，接受一名成年參賭人員（會員）投注，在與洪傳忠有關聯的案件中屬于第四層級代理（洪傳忠一候皓平一侯曉平一華吉羽），時間較短，尚無獲利，也不符合《網絡賭博案件意見》第一條第二款規定的情節嚴重的其他情形，無法認定原審被告人華吉羽開設賭場的行為屬于情節嚴重。

原文載《中國審判指導叢書．審判監督指導．2019年．第1輯：》，孫華璞主編，最高人民法院審判監督法庭編，人民法院出版社，2019年12月第一版，本文作者金果，上海市浦東區人民法院刑庭審判員。P137-143。

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