當地時間5月27日上午11時，加拿大不列颠哥倫比亞省高等法院副首席法官希瑟·霍姆斯（Heather Holmes）公布了孟晚舟引渡案的第一個判決結果，裁定華為公司副董事長、首席财務官孟晚舟符合“雙重犯罪”标準。這意味着，孟晚舟仍無法恢複自由，還将面臨被引渡到美國的風險。那麼“雙重犯罪”到底是指什麼呢？如果孟晚舟不符合“雙重犯罪”，那麼美國還有什麼招呢？請看下面兩篇文章。
論雙重犯罪原則之實質類似說
孫昌軍
人大影印：《法學》2004 年 02 期
原發期刊：《河北法學》2004 年 第 03 期 第 頁
引渡作為刑事訴訟的一種特殊程式，随着國際刑事司法合作的發展，逐漸形成了某些國際社會普遍接受的規則和原則，對控制和制裁國際犯罪發揮着越來越重要的作用。在國際刑事法律制度日益健全和完善的現代國際社會，引渡不僅需要請求國與被請求國就制裁犯罪達成共識，而且國際刑法公約也對雙重犯罪原則加以确立，成為引渡合作得以成功的基本前提條件。
引渡的首要條件是符合雙重犯罪原則，該原則是引渡制度的剛性原則，是開展引渡合作不可或缺的條件。
雙重犯罪原則是指國際間引渡犯罪人時，作為引渡理由的犯罪必須是雙重犯罪。
所謂雙重犯罪，是指被請求引渡人所實施的行為，按照請求國和被請求國各自的國内法，或者按照請求國、被請求國共同參加的國際刑法公約的規定，均構成犯罪。
雙重犯罪原則一方面展現了互相尊重主權和禮讓互助，被請求國基于國際刑法的規則協助請求國執行其法律，懲罰違背人類理性情感的國際罪行；另一方面有利于保護被請求引渡人的基本人權，這是由于引渡針對被請求引渡人具有鮮明的強制性和否定評價性，需對其逮捕并羁押才能保證引渡的順利進行，如果對于依本國法律不認為其行為構成犯罪的人采取強制措施，無疑構成對人權的踐踏。
該原則在國際引渡條約中一般表述為“根據締約雙方法律構成犯罪”，不難斷言它是罪刑法定原則在國際刑事司法合作領域的展現，因為這一原則要求被請求國獨立地依據本國法律審查請求國所追訴的行為是否構成犯罪，并且以此作為決定是否向請求國的刑事訴訟活動提供協助的依據。
雙重犯罪原則及其發展趨勢
馬德才
作者簡介：馬德才(1965-)，男，武漢大學國際法研究所博士研究所學生，江西财經大學法學院教授、國際法研究所所長，主要從事國際法學研究。（江西 南昌 330013）
人大影印：《國際法學》2007 年 12 期
原發期刊：《江西社會科學》2007 年第 7 期 第 188-193 頁
關鍵詞：引渡/ 引渡法/ 引渡條約/ 雙重犯罪原則/ 發展趨勢/
摘要：随着引渡制度的産生和發展，出現了一系列引渡原則。雙重犯罪原則是其中重要的原則之一，它對于國家互相之間開展引渡合作起着至關重要的作用。它自身的發展又促進着引渡制度的發展。大陸《引渡法》和中外雙邊引渡條約也确定了這一引渡原則。大陸《引渡法》也要順應這一趨勢加以完善。
引渡，是一國把在其境内而被他國指控為犯罪或已被判刑的人，根據有關國家的請求移交給請求國以便審判或處罰的一種司法活動。它是國際刑事司法協助制度中的一項重要制度。随着引渡制度的産生和發展，出現了一系列引渡原則，這些引渡原則呈現出不斷發展的趨勢，同時，它們的發展又促進着引渡制度的發展。雙重犯罪原則是其中重要的原則之一，它對于國家互相間開展引渡合作起着至關重要的作用。和其他引渡原則一樣，雙重犯罪原則也是不斷發展的，它的發展也促進着引渡制度的發展。基于此，大陸《引渡法》和中外雙邊引渡條約也确定了這一引渡原則。同時，大陸《引渡法》也當順應這一趨勢加以完善。
一、雙重犯罪原則的立法緣由
雙重犯罪原則，又稱“相同原則”，是指請求引渡國和被請求引渡國的法律均規定引渡客體的行為是犯罪行為。
也就是說，引渡客體的行為隻有在依請求引渡國和被請求引渡國的法律都認為是犯罪行為時，該犯罪行為才屬可予引渡的罪行，才符合引渡的條件。
(1)列舉法。即将可予引渡的罪行在引渡條約中一一列舉出來。如英國和美國之間原來的引渡條約都采用列舉法規定可予引渡的罪行[4](P245)。
(2)概括法。即規定可引渡之罪按請求引渡國和被請求引渡國雙方的法律都認為是犯罪，并且對這一雙重犯罪規定一個最低量刑标準。關于最低量刑标準，對尚未審判的人犯，有的條約規定為一年有期徒刑，也有的規定為三年、兩年或六個月不等；對已判刑的罪犯，一般規定為六個月至一年以上有期徒刑。如1983年10月13日美國與意大利簽訂的引渡條約第2條第1款規定，一項罪行，如果根據締約雙方的法律都須處一年以上剝奪自由的徒刑或者更重的刑罰，即為可引渡的罪行[4](P245)。
(3)綜合法。即将列舉法和概括法兩種方法結合起來确定可引渡的罪行。如1972年英美引渡條約，一方面把可引渡的罪行一一列舉出來，另一方面又規定了根據締約雙方法律都應受懲罰的任何其他罪行，也是可引渡的罪行。[4](P245)此外，在“雙重犯罪原則”的規定方式上，多邊的引渡條約隻采用概括法的規定方法，如1981年《美洲國家間引渡公約》第2條第2款規定：“本公約各簽字國按照本公約規定承擔義務，向任何一個請求國交出在其領土内被控犯罪或被判罪刑的人。此項權利隻有在下列情況下可以要求：作為引渡對象的行為構成犯罪，且依請求國及移交國的法律應處一年以上徒刑。”各國有關引渡的立法在該問題上一般也采取這一規定方法。
在上述三種确立雙重犯罪原則的方法中，列舉法雖然規定明确、具體，但由于缺乏靈活性，使締約國較難适應國際、國内形勢的發展，而且各國司法制度的不一緻，使其在解釋每一具體罪名上發生分歧而導緻執行困難。
基于以上理由，目前單獨采取這種方法的國家較少，并且用概括法取代較古老的列舉法也是目前國際實踐的明顯趨勢。綜合法由于兼有列舉法和概括法的優點，因而也被一些引渡條約所采納。
大陸《引渡法》和大陸與外國簽訂的雙邊引渡條約也是采用概括法的方法規定雙重犯罪原則。如大陸《引渡法》第7條規定：“外國向中華人民共和國提出的引渡請求必須同時符合下列條件，才能準予引渡：
（一）引渡請求所指的行為，依照中華人民共和國法律和請求國法律均構成犯罪；
（二）為了提起刑事訴訟而請求引渡的，根據中華人民共和國法律和請求國法律，對于引渡請求所指的犯罪均可判處一年以上有期徒刑或其他更重的刑罰；為了執行刑罰而請求引渡的，在提出引渡請求時，被請求引渡人尚未服完的刑期至少六個月。”
再如《中俄引渡條約》第2條第1項規定：“就本條約而言，可引渡的犯罪是指根據締約國雙方法律均構成犯罪，且依照中華人民共和國法律，可處一年以上有期徒刑或者其他更嚴重刑罰，依照俄羅斯聯邦法律，可處一年以上剝奪自由的刑罰或者其他更重處罰。”
可見，大陸《引渡法》和大陸與外國簽訂的引渡條約把可引渡之罪的下限确定為一年，這既符合國際上普遍接受的标準，同時也是對大陸《刑法》第7條和第8條的重要補充，而且使得大陸刑事司法管轄權的适用範圍也大大擴充[5](P53)、[6](P41-42)。
三、雙重犯罪原則的發展趨勢
雙重犯罪原則原是引渡中适用的一項原則，随着國際刑事司法合作的形式從單一到多樣化的發展，雙重犯罪原則也成為多種司法合作形式普遍适用的原則。
然而，由于各國意識形态不同，社會制度、法律制度、文化風俗各異，在認定犯罪問題上，各國标準不一。
有些行為在一國看來是犯罪行為，而在另一國看來則是非罪行為。
是以，雙重犯罪原則也很容易給國際刑事司法合作設定障礙。為了解決這一問題，在各國及國際社會的共同努力下，雙重犯罪原則本身呈現出一些新的發展趨勢：
（一）産生了雙重犯罪原則的例外
雙重犯罪原則是決定引渡客體能否被引渡的基本原則之一，但是為了達到請求引渡國和被請求引渡國之間互相諒解和積極協助的目的，更好地促進引渡合作，引渡的雙重犯罪原則出現了向緩和方向發展的趨勢，即産生了雙重犯罪原則的例外，亦即在特殊情況下，引渡客體的行為按照被請求引渡國的法律不構成犯罪，也就是不符合雙重犯罪原則時，也可被引渡。
這種例外有兩種情況：
其一為“雙重犯罪原則的本來例外”。這種本來的例外是當然的例外，如1880年的國際法學會就通過了如下決議：“由于犯罪人逃去的國家的特殊制度和地理狀況，因而不構成犯罪時，應該放棄雙重犯罪要件。”對這種當然的例外，不管法律有沒有做出明文規定，都無大礙。現在，在國際刑事司法協助的實務上也是被承認的，外國的學說也肯定了這一點[7](P45)。
其二為“雙重犯罪原則的立法例外”。例如，瑞士1892年的引渡法第4條明文規定了雙重犯罪原則的例外，即根據請求引渡國的法律認為是可罰的行為，而按照瑞士法是不可罰的，瑞士仍然可以允許引渡。1981年的瑞士協助法顯然沒有這樣的明文規定，但從法案的說明書來看，該立法也繼承了1892年瑞士引渡法的立場。[7](P45)再如，2003年《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）第44條第2款也規定了雙重犯罪原則的例外情況，即“盡管有本條第1款的規定，但締約國本國法律允許的，可以就本公約所涵蓋但依照本國法律不予處罰的任何犯罪準予引渡。”《公約》這種例外性規定，将更加有利于締約國之間順利和簡便的執行引渡程式，有利于懲治腐敗。
（二）不要求罪名和犯罪類别相一緻
在适用雙重犯罪原則的問題上，存在着是否要求請求引渡國和被請求引渡國在罪名和犯罪類别方面一緻的情況。對此，過去的實踐表明兩者要求一緻，但現在的情況是隻要同一行為既觸犯了請求引渡國的刑事法律，又觸犯了被請求引渡國的法律，就可以認為符合雙重犯罪的條件，至于在罪名和犯罪分類方面的差異則是無關緊要的。
這一見解已經為國際法所普遍采納，因為各個國家都有着自己基于不同社會和文化傳統的法律制度，同樣的侵害行為在不同國家的刑法中可能有着不同的罪名或者被歸入不同犯罪類别。[8](P33)在大陸與外國締結的引渡條約中，無一例外地都規定了不要求罪名和犯罪類别相一緻，如《中國和高棉引渡條約》第2條第3款規定：“在确定一項犯罪是否違反締約雙方法律時，締約雙方法律是否将構成該項犯罪的行為歸入同一犯罪種類或使用統一罪名不應産生影響。”
（三）不要求具備相同的犯罪構成要件
在适用雙重犯罪原則的問題上，同樣地存在着是否要求請求引渡國和被請求引渡國在犯罪構成要件方面相同的情況。對此，1990年聯合國《引渡示範條約》第2條第2款(6)項的規定代表了其發展趨勢，即“在确定某一犯罪行為是否構成違反締約國雙方法律的犯罪行為時：應對由請求國提出的行為或不行為作整體考慮，而不論根據締約國雙方法律規定該犯罪行為的組成部分是否有别。”
該條規定表明，被請求引渡國隻需審查引渡請求所針對的犯罪是否符合本國法律為該犯罪規定的所有要件，而不考慮本國的法定要件同被請求引渡國的法定要件之間是否存在差異。實際上，這一規定與關于不要求罪名或犯罪類别一緻的規定一樣，意在避免因各國法律對犯罪構成要件的不同規定而影響雙重犯罪條件的成立，它強調的是：不拘泥于犯罪構成要件的完全對應。[8](P34)大陸《引渡法》和中外雙邊引渡條約雖然對此沒有作明确規定，但是可以解釋為包含了這種規定，亦即順應了這種發展方向。
（四）将告訴才處理的犯罪排除在可引渡的犯罪之外
從理論上講，這種情況是将雙重犯罪原則的适用條件擴充到犯罪的可罰性方面。所謂“可罰性”，是指追究刑事責任的必要條件，它不屬于犯罪構成要件，而是犯罪後出現的法律态勢，這種态勢是犯罪人具備接受刑事追訴的法定條件。
而對于告訴才處理的犯罪來說，受害人的告訴就是追究被告人刑事責任的必要條件，在此條件不具備的情況下，刑事追訴不能開展，具體而言，在告訴才處理的刑事案件中，告訴人在法庭宣告判決前有權随時與被告人自行和解或者撤回自訴；如果在被請求國主管機關正在對有關的引渡請求進行審查期間或者在準予引渡之後告訴人行使上訴權利，這将使請求引渡國和被請求引渡國均陷于尴尬的境地，至少是造成資源的浪費。[8](P35-36)例如根據《中國和烏克蘭引渡條約》第3條第5項規定，對于“根據締約一方的法律，屬于受害人告訴才處理的刑事案件”應當拒絕引渡。
（五）增加了附帶引渡
（三）将告訴才處理的犯罪作出排除性規定
前文已述，将告訴才處理的犯罪作出排除性規定屬于雙重犯罪原則的發展趨勢之一，它可避免使請求引渡國和被請求引渡國均陷于尴尬的境地以及造成資源的浪費。是以，有關引渡的國内法和國際條約遂将告訴才處理的犯罪排除在雙重犯罪原則的适用範圍之外。然而，大陸《引渡法》卻沒有明确地就告訴才處理的刑事案件作出排除性規定，不過大陸與一些國家簽訂的引渡條約卻禁止針對告訴才處理的犯罪開展引渡合作，例如前述《中國和烏克蘭引渡條約》第3條第5項的規定即是，因而，為了使大陸《引渡法》與大陸對外簽訂的雙邊引渡條約以及在此問題上的發展趨勢相一緻，大陸《引渡法》應增加将“告訴才處理的犯罪”排除在可引渡的犯罪之外，即增加“根據中國的法律，屬于受害人告訴才處理的刑事案件，應當拒絕引渡”。
此外，大陸《引渡法》還可就“不要求具備相同的犯罪構成要件”作出明确的規定。
注釋：
①《公約》第44條第1款規定：“當被請求引渡人在被請求締約國領域内時，本條應當适用于根據本公約确立的犯罪，條件是引渡請求所依據的犯罪是按請求締約國和被請求締約國本國法律均應當受到處罰的犯罪。”
②專門原則是指引渡客體移交給請求引渡國後，請求引渡國隻能就引渡請求書中對引渡客體所指控的罪行進行追訴或懲處，而不能對其引渡前所犯的其他罪行進行審判或處罰，或再引渡給第三國，除非征得了請求引渡國的同意。
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