趙精武
北京航空航天大學法學院副教授
争議之一：風險預判，還是超前遐想?
法學對于資訊技術的回應大緻可以分為三個階段。第一階段(2015年之前)是法學與技術治理的平行發展階段。雖然在此之前确實有不少學者提出“資訊法學”“科技法學”等概念，但其研究内容還是以科技成果轉化、專利權認定等偏向知識産權管理内容為主，并且，有關“資訊法學”“科技法學”等概念并沒有得到主流學界的認可。當然，在此期間，也有學者對資訊法學等學科範式進行了系統性和架構性的探讨，提出了“個人資訊保護總論”和“資訊财産權”等概念。不過，需要注意的是，在2015年前後，由于大資料、雲計算等資訊技術的爆發式創新，學界開始重視資訊法學或資料法學的理論價值與實踐意義,隻不過此時的研究大多以“大資料背景”“大資料時代”為限定内容，探讨此種新興技術對現有的社會治理機制的影響與應對政策。第二階段(2015年至2018年)是法學與技術治理的交叉融合階段。在大陸正式啟動具有裡程碑意義的“網絡安全法”立法程序後，學界普遍改變了對資料安全和網絡安全的研究态度。在過往的研究活動中，法學無法為網絡安全和資料安全提供直接的解決方案，安全目标的實作更依賴于可靠的安全資訊系統。而在“網絡安全立法”的過程中，學者們逐漸發現了法學參與網絡治理的基本路徑：因為絕對安全無法實作，故而不僅需要在技術層面采用安全可信的标準，同時還需要在法律制度層面建構嚴密的内部管理機制和行政監管體系，確定義務主體在事前階段能夠以合理謹慎的态度充分履行義務。第三階段(2018年至今)是數字法學的轉型階段，法學研究範圍不再單純局限于資料安全或網絡安全這種法益狀态目标的實作，而是延伸至對具體新興技術應用的風險預防與治理研究。其中，最具代表性的當屬區塊鍊技術和人工智能。以前者為例，區塊鍊在2015年就已經被部分學者所注意到，早期的研究内容主要還是圍繞該項技術的技術特征、應用風險類型以及制度回應方式進行探讨。但是，随着該項技術應用模式的相對成熟化，有關區塊鍊技術的研究重心則轉變為司法存證、智能合約、NFT數字藏品交易規則等領域，論證邏輯普遍以去中心化、共識機制等技術原理為依托，結合上鍊前後資料安全保障能力的差異性，細分區塊鍊技術治理的義務體系。
中國信通院《網絡立法白皮書（2022年）》
（圖檔來源于中國資訊通信研究院官網）
從前述法學研究演進過程來看，法學研究并非從一開始就對資訊技術創新應用産生的諸多社會風險形成清晰認識，而是跟随資訊技術的不同發展階段而呈現出“從全局風險到具體風險”的觀察視角轉移。盡管國内學者對于超前設想技術普及應用可能産生的風險存有争議，但不得不承認的是，無論法學從何種視角論及技術應用風險的規制路徑，其研究視角始終不能超出現階段技術應用模式的合理設想範圍。恰如學界存在過度強調“強人工智能”應用風險的主張，該類主張似乎已經超越技術客觀發展規律所設想安全風險的邊界，畢竟法學家不是科幻作家，合理的風險預測并不等于漫無邊際的設想。
争議之二：對策研究，還是理論建設?
在數字時代，法學研究的第二種變化表現為網絡空間治理領域的對策研究越發重要。在傳統民法學領域，主流觀點所推崇的體系完整、概念嵌合的“潘德克頓式”法學體系确實推動了大陸民法從“民法通則”走向“民法典”,看似抽象籠統的理論學說恰恰是司法實踐中解構基礎法律關系、厘清法律價值順位以及明确條款适用的理論工具。然而，在第三次資訊革命中，新興社會風險一如前兩次工業革命，對既有的法律體系和研究方式産生了變革性的沖擊。而變革的結果并非增設全新的部門法，而是延伸出側重對策研究和制度設計的研究路徑。在典型的法教義學研究活動中，依循諸如三段論等嚴謹的法律推理方式，以具體條款的适用為研究背景，能夠解決絕大部分司法實踐難題。但在數字時代，面對全新的社會風險和截然不同的商業實踐模式，過往的理論範式難以繼續沿用，尤其是在技術尚未成熟之前，建構體系化的理論模型可能也無法同時兼顧當下與未來的治理需求。是以，面對一輪接一輪的技術創新，法學學者開始從整體性和全局性的科技法治研究轉向具體技術的治理方案設計，不再沉湎于傳統理論範式的工具價值，更關注如何在理論和實踐層面解決大資料、雲計算、區塊鍊、人工智能等資訊技術應用的監管難題，并依托各個技術的基本原理和産業現狀提出針對性的制度建議與治理對策。不過，有關“法學研究究竟是對策研究，還是理論研究”的争議也随之産生，原因在于過多地關注對策研究會将法學學科引向其他學科的發展軌迹，喪失法學研究的獨立性。更何況，諸如個人資訊保護、資料安全保護義務等具體制度的創設也離不開前期“個人資訊自決權”等理論研究的支撐。
《中華人民共和國個人資訊保護法》
（圖檔來源于當當網）
需要澄清的是，無論對策研究、理論建構還是制度設計，不過是法學研究成果的不同形态罷了。數字社會所需要的法治體系始終以能夠促進數字經濟發展和社會安全穩定為直接目标，故而法學研究成果更應當側重可用性，而非學科的“門戶之見”。誠然，這種傾向或許會被诟病為“功利主義”,但以定分止争為己任的法律顯然需要這種研究傾向。以“資料權屬”為例，倘若學者們繼續以傳統所有權或物權概念體系套用在資料權益歸屬領域，資料固有的複制成本低、傳播不降低價值等特點将會直接擊潰既有的理論體系。進一步而言，此時的數字經濟更需要的是一套能夠保障交易安全和利益歸屬的交易規則，法學研究成果的價值判斷應當是該結論是否能夠有助于推動資料流動和資料交易，而不是去關注相關結論是否能夠補全既有理論的不足與漏洞。
争議之三：領域研究，還是獨立學科?
在數字法學、計算法學等學科概念被提出之後，國内各大學校也紛紛開設了網絡法或資訊法課程，不少綜合性大學也與計算機學院、網絡安全學院等理工院系展開學科共建合作，希冀能夠探索出全新的交叉複合型法學學科建設道路。不過，與以往不同的是，這次學科建設探索熱潮似乎不再走“法律+技術”的老路子，而是選擇以具體的研究領域為依托，并衍生出不同的學科交叉建設形态。第一種是以定量分析為核心的領域研究，借由人工智能和深度學習算法的技術優勢，填補傳統實證研究在資料分析層面的效率不足和視角局限。智慧司法、類案審判、法律知識圖譜等研究内容已觸及“技術在法律領域的深入應用”,借由法律工作者的先驗性知識完成法律智能産品的設計和整合。第二種則是以網信技術發展和安全風險研判為核心的領域研究。此種模式最為普遍，面向企業業務合規需求和監管機構意見咨詢，各大高校的交叉學科建設更關注法學是否能夠解決現實問題，且研究對象多以工業網際網路、數字孿生、元宇宙等前沿技術為主。同時，該模式還關注資訊技術自身的産業發展，通過補全數字基礎設施、調整市場準入門檻、建構體系化産業供應鍊安全機制等方式創設促進技術發展的保障型制度。第三種則是以“計算機科學與技術”的基礎核心課程為輔助，對法科生進行“雙學科”的專業課教學。這種學科模式建設的最大難度在于如何打破法學與計算機學科之間的學科壁壘，因為資料原理、離散數學、編譯原理、作業系統等基礎課程對于法科生而言确有一定難度，更重要的是，這些基礎理論知識可能并不會在之後的法學研究中得到全面運用。
智慧法律系統DISC-LawLLM的模型整體架構
（圖檔來源于arXiv:2309.11325）
比較前述三種學科交叉建設模式，不難發現數字時代法學研究進路呈現出“領域研究”的基本特征。在總結過去“法律+技術”的學科建設經驗基礎上，法學與技術的交叉研究重心首先需要回答的是“何者為主”的基本問題。“以法為主，以技為輔”的研究路徑決定了法學學科發展方向是以對策研究和技術監管為主，通過對技術原理、可能的安全風險以及産業發展态勢的綜合評判，确定相應技術的産業政策方案和監管制度架構。“以技為主，以法為輔”的研究路徑則是以研發具體的技術産品和服務為主，智慧司法、智能審判、司法區塊鍊則是最為典型的代表。面對這種趨勢，學界也誕生了“網絡法在未來會成為一門獨立的部門法或獨立的學科嗎”等類似的疑問，從現有的研究範圍、調整對象和研究範式來看，網絡法學、資料法學等學科概念的提出并沒有實質性改變既有的部門法體系，所采用的理論範式和論證架構依然建立在傳統部門法研究成果基礎之上，缺乏作為新型部門法的獨立性基礎。
結語：數字時代法學研究的可能進路
前述争論的焦點雖難達成共識，但學界至少在“資訊技術改變了法學學科和理論研究”這一點上取得了一緻。在數字時代，法學研究進路需要警惕的是學術泡沫和科幻式論證。事實上，已有學者直言不諱地指出“人工智能法學研究存在反智化研究，概念附會現象嚴重”。細言之，人工智能技術應用固然存在各類安全風險，但“人工智能技術應用究竟在多大程度上改變了現有的法律關系結構”等問題總被輕描淡寫地略過，導緻研究結論成為對策報告，缺乏足夠的理論支撐。更麻煩的是，新興技術的應用并不總是會産生全新的安全風險，或者新技術應用産生的安全風險并不總是能夠通過法律得以解決。這種誇大技術應用安全風險的認知偏差會導緻法學研究陷入“技術悲觀主義”,甚至轉型為“風險規制法學”。在數字時代，貫徹法學研究進路的争議歸根結底是“法學如何回應技術風險”,提前預防和規避技術層面無法解決的安全風險是風險社會下法學的新任務，但需要明确假想式規制與過程風險預防之間的差異。前者以帶有一定主觀判斷的風險預測為研究起點，意圖解決的安全風險也具有相當的不确定性，後者則強調法學研究與技術發展的同步性，在技術創新的不同階段調整現有的法律體系，而不是一次性涵蓋未來所有可能發生的一切風險。盡管法學無法預測數字經濟和網絡社會的發展趨勢，但這并不妨礙在學理層面對部分應用場景進行推測和分析。在數字時代，法學研究的進路是在一次次的具體技術治理體系的探索過程中完成方法論的統合，确立數字時代法學研究獨有的理論範式和研究視角的。
（原文刊載于《法律和政治科學》2022年第2輯）
《數字法治》專題由上海市法學會數字法學研究會特約供稿，專題統籌：秦前松。