【探讨】專斷醫療行為的刑法評價

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【摘要】随着患者自我決定意識增強，專斷醫療行為越來越受到人們關注，但針對該行為是否入罪的問題，德日中三國在立法、司法與理論層面仍有較大争議。其中，大陸并無專門立法，實踐中往往一刀切地追究醫生民事侵權責任，理論上可劃分為無罪說、全面入罪說和部分入罪說的主張。基于保護患者自我決定權的考量，僅侵害患者知情同意權的專斷醫療行為應當受民法規制，同時侵害患者知情同意權和身體權或生命權的專斷醫療行為則有成立過失犯罪的可能。

【關鍵詞】專斷醫療;知情同意;部分入罪;醫療過失

一、問題的提出

随着人權運動發展，公民權利意識增強，醫患關系發生了以醫生為中心的“家父主義”向以患者為中心的“個人主義”的轉變。具體表現為，患者自我決定意識逐漸覺醒，醫患沖突逐漸尖銳，社會不穩定因素逐漸增多。如何通過法律來化解醫生與患者之間的沖突成為維護社會秩序的重要課題。

患者自我決定權在醫療領域則展現為患者的知情同意權。從2007年的肖志軍拒簽事件，到2017年榆林孕婦墜樓事件，再到2019年海口19歲孕婦死亡事件，這都引發了人們對患者知情同意權的熱烈讨論，以欠缺患者知情同意為特征的專斷醫療行為也成為了讨論的熱點話題。專斷醫療行為是醫事刑法的一個細小分支，理論上對其是否具有刑事違法性，刑事入罪的條件是什麼等問題仍有讨論的空間，實踐中則往往将其一刀切的以民事手段追責，此種做法是否妥當仍有探讨的餘地。是以，探讨專斷醫療行為的刑法評價問題，有利于充實醫事刑法的基礎理論，填補刑事司法實務中對專斷醫療行為的規制空白，進一步保障公民的權利與自由。

二、專斷醫療行為的界定

專斷醫療行為首先是一種醫療行為。通常認為，正當的醫療行為需要具備四個要件：治療患者的醫療目的、醫療适應性、醫術正當性以及患者的有效同意。專斷醫療行為的專斷性就展現為欠缺患者的有效同意要件，具體還可以劃分為三種情形：一是無需獲得患者同意，二是無法獲得患者同意，三是應當獲得患者同意卻未獲得。事實上，對應此分類，專斷醫療行為也具有廣義與狹義之分，廣義的概念同時包含這三種情形，狹義的概念僅對應第三種情形，具體如下：

第一種情形對應強制醫療行為，即出于社會整體公共健康利益的考慮而對精神病、傳染病患者等進行的醫療行為。大陸《刑事訴訟法》針對經法定程式鑒定不負刑事責任的精神病人規定了強制醫療措施，《傳染病防治法》針對拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的甲類傳染病患者規定了強制隔離治療措施，《禁毒法》針對吸毒成瘾人員規定了強制隔離戒毒措施。由于強制醫療行為受到專門法的規定，治療手段等的要求可以參照相關的法律法規，故屬于合法行為。第二種情形對應緊急醫療行為，即出于拯救患者生命或維系重大健康的目的，而對面臨緊迫現實危險的患者，在未征得其同意的情形下實施的醫療行為。對此，通過推定的同意和緊急避險理論可以論證其合法性。第三種情形對應狹義的專斷醫療行為，即排除前兩種情形，欠缺患者知情同意而擅自實施的醫療行為，此時“不僅形式上缺少患者的知情同意，還應具有擷取患者知情同意的必要性及可能性”。這是本文讨論的重點。

需要注意的是，以損害結果為劃分标準，可以分為僅損害患者意願的專斷醫療行為和造成人體損害的專斷醫療行為。由于刑法評價的行為需要具有嚴重的社會危害性，故隻有侵害了患者健康權或生命權的專斷醫療行為才是本文的讨論對象。針對僅損害患者自我決定權的專斷醫療行為則可以通過民事救濟來維護患者權益。

綜上，刑法評價的專斷醫療行為是：除強制醫療和緊急醫療之外，在具有獲得患者知情同意的必要性和可能性而欠缺患者的有效同意條件下，醫生擅自實施了侵害患者健康權或生命權，但符合醫療目的，具有醫療适應性和醫術正當性的醫療行為。

三、專斷醫療行為的入罪之争

（一）德日視域下的專斷醫療

專斷醫療行為主要在大陸法系下探讨，故本文主要分析了德日兩國對專斷醫療行為在立法、司法、理論上的态度。

第一，從立法上看，對專斷醫療行為進行規制主要有兩種方式：一是設定專門的刑法罪名，二是通過現有罪名進行追責。德國最先産生單獨設罪的想法，現行刑法典中“中止妊娠罪”是針對醫療領域的特定罪名，其餘受到刑法規制的醫療行為則以過失傷害罪或過失殺人罪論處。日本并未對專斷醫療行為進行專門立法。

第二，德國的司法實踐對專斷醫療行為持較嚴格的态度，即隻要醫療行為欠缺患者的有效同意且造成患者身體傷害，就成立傷害罪。1894年德國帝國法院審理的“骨癌截肢案”開創性地将專斷醫療行為進行定罪，之後“子宮切除案”的判決結果也與之不謀而合。兩個案件的共同點是：未取得患者或其監護人的同意，醫生擅自實施治療行為，造成患者身體或生命損害，最終法院認為符合傷害罪的構成要件。日本則是持相對寬松的态度，一般按照民事法律進行規制，少數案件按照刑法追責。如“乳腺切除案”中，患者右側乳房确診乳腺癌并同意切除右側乳房，但醫生擅自切除患者兩側乳房，最終法院認定切除左側乳房的行為違法。再如“耶和華的證人拒絕輸血案”中，患者因宗教信仰明确表示拒絕輸血，但醫生在術中為其輸血，患者事後提起訴訟，法院認為患者拒絕輸血的意思決定權應作為人格權的一部分予以保護。

第三，德國理論界認為“治療行為被視為對身體的傷害，但由于得到病人的同意而被合法化”。同時，多數學者認為專斷醫療行為雖符合構成要件，但不必然構成傷害罪。對此，還可細分成三種觀點：其一，結果說，即立足于結果無價值的角度，主張給患者造成實質性損害的專斷醫療才構成傷害罪；其二，行為說，即立足于行為無價值的角度，主張專斷醫療具有醫學适應性和醫術正當性即具有正當性；其三，違法知情同意權說，即主張造成輕傷以上結果的專斷醫療，成立傷害罪。除此之外，有學者主張假設承諾的理論，即患者在得到本應得到的告知時，本就會做出同意的場合下，專斷醫療行為不具有違法性。日本則是呈現出兩種對立觀點：其一，無罪說，主張專斷醫療僅具有侵害患者自我決定權的民事違法性；其二，有罪說，主張專斷醫療即使具有醫學适應性也構成傷害罪。

（二）大陸視域下的專斷醫療

第一，大陸大陸地區并未對專斷醫療進行專門立法，但澳門特别行政區的刑法典在“侵犯人身自由罪”一章中規定了專斷醫療行為，而在台灣地區該行為則可能認定為強制罪。

第二，在司法實踐中，大陸大陸地區往往認為專斷醫療行為具有民事違法性，極少有案件受到刑法規制。而在台灣地區則存在追究刑事責任的可能，如在“處女膜撕裂傷案”中，檢察院以過失傷害罪提起公訴，意圖追究醫生的刑事責任。需要注意的是，有學者認為“切除智障少女子宮案”屬于對專斷醫療行為進行刑事處罰的判決，實則不然。在該案中，南通兒童福利院為了自身工作便利而切除了兩名智障少女的子宮，法院最終成立故意傷害罪。顯然，福利院的行為隻是為了友善自身管理而不具有救治被害人的目的，自始不屬于醫療行為，因而更談不上是專斷醫療行為，實質上其侵害了兩名少女的知情同意權和身體權，屬于故意傷害行為。

第三，大陸理論界對于專斷醫療是否入罪的觀點可以劃分為三種學說：

其一，無罪說，主張僅對專斷醫療行為追究民事責任或者行政責任。理由在于：一是專斷醫療行為具有正當的醫療目的以及醫學适應性和醫術正當性，就算違反患者的知情同意權也從本質與刑法上的傷害行為不同。二是該行為隻是侵犯患者的自主決定權，沒有出現過失及不良後果，基于刑法的謙抑性，不應追究其刑事責任。三是一味支援專斷醫療行為入罪，過于強調患者的利益，将會造成醫方的消極歸責，損傷醫方的内心情感和救助積極性，最終意義上損害患者的利益。

但是，該說存在一定缺陷：一是該說關注到了專斷醫療行為的醫療目的、醫學适應性和醫術正當性，但忽略了這些特征本就是構成專斷醫療行為的基礎，不宜再通過這些特點為專斷醫療行為出罪，否則即使是造成患者重大生命法益受損的專斷醫療行為也得不到刑法的規制，不免會限制刑法發揮作用，使患者的權益缺少刑事救濟手段，最終損害患者的利益。二是該說認識到刑法的謙抑性，實質上是從側面承認，隻要專斷醫療行為出現了過失及不良後果，就應追究刑事責任。三是該說認識到如何平衡醫生和患者的利益問題，但是對于侵害患者重大利益的專斷醫療行為若是不通過刑法進行規制，顯然也是對患者利益的損害。四是支援該說的學者混淆了專斷醫療行為與緊急醫療行為的概念，但兩者實質上不同，以此為基礎支援專斷醫療行為無罪的觀點自然不當。

其二，全面入罪說，主張專斷醫療行為成立犯罪。理由在于：一是醫療行為的正當化根據在于患者的知情同意，醫生實施醫療行為之前應向患者充分告知治療方法和可能存在的風險，由患者決定是否執行該方法。故欠缺患者知情同意的專斷醫療行為缺少正當化的根據，應追究行為人的刑事責任。二是自我決定權作為最高權利，是人的自由的核心，欠缺患者知情同意的專斷醫療行為剝奪了患者生命的本質。

但是，該說也存在一定缺陷：一是在專斷醫療行為取得治療效果的情況下，僅侵害了患者的知情同意權，還未達到刑法所評價的行為需達到的嚴重社會危害性，在刑法謙抑性的要求下，不必然尋找刑法的保護。二是全面入罪說過于武斷，一刀切的方式隻會造成醫生與患者利益的失衡，使得醫生因懼怕刑事責任而限制其醫療行為，最終将損害患者的利益。

其三，部分入罪說，對此還可細分為兩種主張：一是以民法規制為原則、以刑法規制為例外，即僅侵害患者的自主決定權則通過民事訴訟獲得精神損害賠償，不具有醫學适應性和醫術正當性的專斷醫療行為造成傷害結果，可能構成故意傷害罪，出于過失造成重傷或死亡則可能構成過失緻人重傷或死亡罪。二是僅侵犯患者自我決定權時，不構成犯罪，同時侵犯了患者的自我決定權和身體權或生命權時，如若沒有違法阻卻事由，就應當承擔刑事責任。但是，第一種主張認為專斷醫療行為入罪的條件在于:形式上不具有醫學适應性和醫術正當性，實質上缺少患者的知情同意，客觀上造成傷害結果，主觀上存在故意或者過失。這觀點忽略了醫學适應性和醫術正當性是專斷醫療行為自身特點，而不是其出罪理由。專斷醫療行為能否成立故意犯罪也有待商榷。相比之下，第二種主張更具有合理性。

綜上，德國整體上對專斷醫療行為持相對嚴格的态度，傾向于保護患者的知情同意權和身體權、生命權等重大法益。相比之下，日本沒有專門立法，實踐中主要以民事手段追究專斷醫療行為的法律責任。大陸的情形則是與德日兩國多有相似之處。盡管在立法、司法與理論上意見不一，但總的來說，各國都試圖通過法律手段平衡患者與醫生之間的利益，也認識到僅依靠民事手段已不足以應對現實需要，因而越來越重視通過刑法來保護患者的知情同意權。

四、專斷醫療行為刑法評價之解決

（一）法律語境下的知情同意

專斷醫療行為以欠缺患者的知情同意為典型特征，是以在判斷其是否入罪的問題上，有必要明晰法律語境下的知情同意。

知情同意原本是醫學倫理上的準則，随着醫患關系的轉變才逐漸受到法律的關注。在以醫生為核心的“家父主義”醫患關系時代，醫生因為具有專業的醫療知識而絕對性地主導醫療活動的進行，患者隻能表示接受與服從，此時患者的知情同意權也無從談起。随着醫學的發展與知識的傳播，患者才愈發認識到自己對涉及自身生命、健康安全的事項擁有決定的權利。患者的知情同意權受到法律上的關注，最早可以追溯到1914年的斯柯倫道夫案，真正意義上産生則是在1957年紹戈爾訴斯坦福大學董事會案，此後，其得到不斷補充發展。

知情同意在大陸也經曆了漫長的發展過程。1994年公布施行的《醫療機構管理條例》第33條規定“醫療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字”，但此時還未涉及醫生的充分告知與說明義務。1998年公布的《執業醫師法》第26條則首次規定了醫生的說明義務，之後的《醫療事故處理條例》則規定得更加詳細與具體。此外，《民法典》的侵權責任編也對醫學領域的知情同意進行了規定。可以說，大陸在行政法和民法領域都重視保護患者的自我決定權，那麼基于法秩序統一性原理，利用刑法來保護該項權利也具有合理性。具體而言，多個法領域之間的法秩序互不沖突，就醫療行為來說，行政法與民法注重保護患者的知情同意和身體權益，那麼，隻要達到刑法所評價的行為的條件，刑法也就能在保護患者的知情同意上發揮作用。

就知情同意權的具體内涵而言，其以自由為底色，可以拆分為知情權和同意權，前者為患者有權事先通過醫生的充分告知獲得相關的治療資訊，後者為患者在分析治療資訊之後，有權決定自己是否同意治療以及接受何種手段的治療。其目的在于保障患者的基本人權，維護患者的人格尊嚴，充分發揚醫療領域尊重自主的價值觀念。畢竟，無論醫療行為的結果如何，都将由患者本人承受，其自然應當參與其中。不過，行使患者知情同意權的主體通常是患者本人，但在司法實踐中，若患者不具有相應的行為能力，則由其法定代理人代為行使。

可見，法律重視對患者知情同意權的保護，那麼對于刑法而言，其是各部門法的最後保障手段，在滿足特定條件的情況下，刑法在保護患者知情同意權的問題上，仍有發揮作用的空間。

（二）部分入罪說的提倡

本文主張隻有侵害了患者身體權或生命權的專斷醫療行為才具有成立犯罪的可能，理由如下：

第一，追究民事責任與追究刑事責任并不對立，而是存在競合，一個行為既可能是民事侵權行為，也可能是犯罪行為。根據專斷醫療行為是否造成具有嚴重社會危害性的損害結果，對其采用不同的法律手段，既滿足救濟受損法益的要求，也符合刑法謙抑性的要求。第二，通過刑法來評價造成嚴重後果的專斷醫療行為，既能保護患者的合法利益，也能督促醫生履行相關義務，保護醫生免受醫療糾紛，在平衡了兩者的利益後，進一步減少醫患沖突。第三，患者自主決定意識覺醒、各國愈發注重保護患者的知情同意權、民法不足以評價所有的專斷醫療行為，都表明将部分專斷醫療行為納入刑法評價具有必然性。第四，“患者的最佳利益是患者基于自己的意思自主決定和支配的身體健康利益”，不滿足患者意願拒不治療和違逆患者意願專斷治療，造成嚴重後果，應追究醫生的刑事責任。

（三）專斷醫療行為有成立過失的餘地

侵害了患者身體權或生命權的專斷醫療行為不僅具有入罪可能，而且隻可能成立過失犯罪。理由在于：

第一，專斷醫療行為具有挽救患者生命，維護其身體健康的正當醫療目的，同時醫學活動本就存在一定的風險和不确定因素，醫生不可能明知自己的醫療行為會造成危害社會的結果還希望或放任結果發生。若存在醫生故意損害患者權益的行為，則因不具有正當醫療目的而不屬于專斷醫療行為的範疇，隻是一般的故意傷害行為，如前述“切除智障少女子宮案”。有觀點主張“專斷醫療行為作為正當目的行為，必然是主觀決斷的結果，也意味着其是故意行為”，但主觀決斷不等于主觀故意，該主張不具有說服力。

第二，專斷醫療行為以欠缺患者的知情同意為特征，但是要保證患者的知情同意權就需要醫生履行告知與充分說明的義務，若未履行，則可能造成患者或醫生誤解的情形，進而延誤治療。同時，還必須判斷“是否由于未進行醫患間的合理溝通，使得該醫療行為未能考慮具體患者的病情、體質以及意向”。由此，若醫生怠于履行醫療行為中的注意義務，是以造成患者嚴重損害，則可能成立過失犯罪。至于成立何種過失犯罪，有學者主張為“過失緻人重傷罪、過失緻人死亡罪、醫療事故罪三個罪名”。

綜上所述，在滿足特定條件的情況下，刑法在保護患者知情同意權的問題上，仍有發揮作用的空間。但隻有同時侵害了患者身體權或生命權的專斷醫療行為才具有成立犯罪的可能，并且隻可能成立過失犯罪。

結語

廣義的專斷醫療行為包括強制醫療、緊急醫療以及狹義的專斷醫療行為，本文僅讨論最後一類的刑法評價問題。德日中三國在立法、司法與理論層面對專斷醫療行為均持不同觀點，但總體上都越來越重視患者的自主決定權。本文主張僅侵害患者知情同意權的專斷醫療行為受民法規制，同時侵害患者知情同意權和身體權或生命權的專斷醫療行為有成立過失犯罪的可能。專斷醫療行為雖是醫療刑法的細小分支，但仍有許多問題沒有厘清，如專斷醫療行為是否存在違法阻卻事由、被害人同意理論能否在專斷醫療行為的領域發揮作用等，這都需要進一步的探讨。

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監制：張永江

作者：馮雪瑩，湘潭大學法學學部2024級刑法學碩士研究所學生

編輯：馮雪瑩

責編：彭曉笛

稽核：張永江

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