【讀書筆記】《德國刑法總論：以判例為鑒》（第二十八章）

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圖書資訊

作者：[德]英格博格·普鉑

出版社：北京大學出版社

譯者：徐淩波，喻浩東

出版時間：2023年8月

該章節，作者魯珀論述了如何處理“以作為形式實施地不作為”以及“違反注意義務的作為中包含不作為的因素”，上述這兩種情形。

案例一：以作為形式實施的不作為【廚房起火案】

一、案情簡介

被告人将她3歲的孩子獨自留在住宅裡，而去和未成年署長進行交談，此前，盡管孩子曾經有一次打開過烤盤的開關，但被告人并沒有采取任何措施來防止這種事情再次發生。而這次孩子再次打開了烤盤，點着了紙片引起大火，他在火災中窒息。

二、聯邦法院的觀點

1. 在該案中，聯邦法院認為本案的事實中既有不作為也有作為，而事實審法官有權通過“評價性的審查”來判斷“行為人行為的重點”在哪裡，這在其他判決中被稱為“可譴責的重點”。

為什麼讨論？當被告人既通過積極的作為，也通過不作為實作了構成要件時，盡管他是通過積極的作為實作了構成要件，如果法官經過評價性審查認為重點在不作為，他就可以根據第13條第2款受到減輕的刑罰處罰。

2. 聯邦法院在本案中認為事實審法官有判斷的權限，而按照法律規定，事實審法官沒有該權限也不應有該權限。

三、魯珀觀點

在上述案件中，行為人究竟是以作為還是不作為的方式實作了構成要件而成立犯罪，魯珀教授認為這取決于行為人究竟是違反了“禁止損害他人”這個一般人義務，還是違反了其作為保證人的特殊義務，即保護他人免受正在迫近的損害威脅。

1. 積極的作為優先于有因果性的不作為

當積極的作為已經滿足了構成要件實作的所有條件，尤其是與結果存在因果關系時，也可以同時存在同樣符合構成要件且與結果存在因果關系的不作為。換而言之，積極作為的因果關系優先于不作為。（例如，違反前行為産生的保證人義務，由于不作為的不法較低，作為可罰性的次要理由，而退居積極行為之後）

但是，積極的作為優先于有因果性的不作為的前提，是該積極的行為作為離開不作為也能構成結果的原因，即不實施這個作為是結果不發生的充分條件或者說整個因果流程不發生案

2. 不作為的因果關系優先于作為

但在該案中，即使母親留在家中，如果她沒有及時注意孩子的動向，或者沒有請保姆照看孩子，還沒有将爐子電源關掉，那麼同樣的情況也會發生。母親的作為（即離開這個孩子）并非單獨地、直接地構成結果的原因，這個行為之是以與結果有因果關系，是因為通過這個作為使孩子的母親無法履行自己的保證人義務。

換而言之，當保證人有義務阻止危險尚未出現之時，通過積極的行為消除了後來阻止危險的可能性時，（不作為的因果關系将優先于作為），盡管他通過積極的行為創設了結果出現的充分條件，但該作為之是以時違法的，其前提是他有義務阻止結果。拿上述案例來說：如果将孩子單獨留在屋中數小時的母親不是孩子的保證人時，她也就沒有不得将孩子單獨留在屋内的義務，該母親的行為。實際上是為以作為的方式實施的不作為。

回到案件，本案中被告人不應認定為以積極作為的形式(即離開住宅)殺死了自己的孩子成立故意殺人罪，而應當認定其通過違反義務的不作為引起了孩子的死亡。在本案中，法官沒有通過評價性的審查或者對同時存在的兩種行為方式進行衡量來判斷可譴責性的重點應當在哪裡的裁量權限。

案例二：注意義務的作為中包含不作為的因素

【外科醫生案】

在有關過失犯的案件中，幾乎所有的過失案件都存在不作為要素，但該要素的存在并不會影響将其認定為積極作為行為。

一、案情簡介

被告人是一家大學附屬醫院心外科的主任，進行了多場心髒手術。由于被告人患有乙型肝炎，他在手術中又傳染給了多名病人。醫院的多名醫生與醫護人員也面臨被B肝病毒傳染的風險，并有可能在給病人手術中傳染給其他病人。被告人被指控沒有參加醫院所要求的預防檢查與預防措施，通過這些措施他原本可以防止傳染，或者至少可以知道自己被感染了如果他知道自己被感染，那麼，他就會意識到自己不能再繼續進行手術了。

二、本案的争議焦點

刑法譴責的對象究竟是該名醫生積極實施了導緻感染的手術行為，還是其在正常的醫護人員體檢中的不作為行為。

三、聯邦法院的判決

認為可譴責的重點在于，因為感染而不被允許實施手術的外科醫生卻還是實施了手術。并且，對有關身體檢查的不作為本身并不會具有可罰性，隻是在感染的情況下仍然實施了手術才導緻了可罰。判決還認為，在被告人有認識的過失或者甚至是故意實施的行為情形，可罰性的重點在于被告人在感染的狀态下進行手術，而不是被告人在必要的體檢中的不作為。

四、争議内在原因

作為與不作為的區分問題之是以會在包括本案在内的過失犯案件中變得特别棘手，原因在于過失本質上就包含有不作為要素，這裡的不作為要素不應該被獨立考察，也不應該被視作不作為犯的基礎。不作為與過失積極作為是本質上必然聯系的，但這并不會改變該行為積極作為的特質。

五、魯珀的觀點

聯邦法院認定被告人成立積極作為形式的過失傷害罪是正确的

在所有違反注意義務的作為中都包含了對遵守義務的否定，因而每個注意義務的違反都可以視為不作為。在該案中，被告他沒有履行預防檢查和預防措施确認自己是否被感染，在所有違反注意義務的作為中都包含了這種不作為的因素。但這種因素并不影響積極的行為本身具有違反注意義務的屬性，且該屬性也是結果發生的原因。

每個違反注意義務的人都能因不作為而受到非難，因為他沒有組織自己行為中違反注意義務的屬性，而這種不作為因素總是退居于作為之後。

監制：張永江

作者：熊圓圓，湘潭大學法學學部2023級刑法學碩士研究所學生

編輯：吳艾佳

責編：龔逸

稽核：成波

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