來源：人民正義
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建設項目價格結算及其優先賠償權的幾個實際問題
本文發表于《人民正義2021》第22期
作者：肖峰韓浩
作者：江蘇省南京市鼓樓區人民法院最高人民法院
内容
一、關于項目價格的結算
（一）無效建設工程施工合同中的貼現補償問題
（2）無效合同中規定的管理費的處理
（3）和解協定有效性的确定
（4）行政審計辨別的性質
（五）合同無效情況下退還項目品質保證金的問題
二、關于建設項目價格優先權的賠償
（一）建設工程價格優先權行使的主體
（二）建設工程價格優先補償權的行使方式
2020年12月25日，最高人民法院審判委員會通過《最高人民法院關于審理建設合同糾紛适用法律的解釋》（一）（以下簡稱《施工解釋（一）》），自2021年1月1日起生效，并撤銷最高人民法院準許建設工程價格優先補償權（2002年第16号授權）對建設工程價格适用法律的解釋。 建設工程合同糾紛（2004年第14号授權）（以下簡稱《2004年施工解釋》）《建築工程施工合同糾紛審理适用法律（2018年）》（以下簡稱《2018年施工解釋》）。雖然《施工解釋（一）》是對原來兩種司法解釋違背民法精神的全面梳理和修改，但鑒于建築糾紛之間複雜的法律關系，現行法律及相關司法解釋難以對實踐中出現的新問題、難題作出全面、具體的規定， 本文僅就建設工程價格的結算及其在建設合同糾紛中的優先賠償權等幾個常見問題進行了探讨。并提出作者個人傾向觀點。
工程價格的結算是建設工程合同糾紛中最常見的争議焦點，合同效力問題直接影響項目價格結算依據的确定。以下是一些需要進一步研究和分析的問題。
合同無效是國家對法律行為最強烈的負面評價。合同無效從一開始就不具有法律限制力，即自合同訂立之初無效以來，不履行的合同不必履行，履行合同一直承擔着返還義務或賠償義務。
依照《建設施工解釋（一）》第一條、第三條的規定，有下列情形之一的，建設工程施工合同無效的：（一）承包人未取得建設企業資質或者超過資質等級的;（一）承包人未取得建設企業資質或者超過資質等級的;（一）承包人未取得建設企業資質或者超過資質等級的;（二）承包人未取得建設企業資質或者超過資質等級的;（二）承包人未取得建設企業資質或者超過資質等級的;（二）承包人未取得建設企業資質或者超過資質等級的;（二）承包人未取得建設企業資質或者超過資質等級的;（二）承包人未取得建設企業資質或者超過資質等級的;（二）承包人未取得建設企業資格或者超過資質等級的;（二）承包（二）無資質實際施勞工員借用合格建築企業名稱的;（三）建設項目必須招标無投标或者中标無效的;（四）分包或者非法分包建設項目;（五）未取得建設工程規劃許可等規劃審批程式方可起訴的。
《民法典》第157條："民事法律行為無效、撤銷或者被确定無效後，行為人因該行為取得的财産應當予以退還;如果無法退回或沒有必要退回，則應以折扣價補償。過錯方應當賠償另一方是以遭受的損失;另有法律規定，"具體到施工合同領域，因為在實際履行無效施工合同時，承包人支付的人力資源、物資等已經具體化到建設工程中，如返還财産的方式顯然是不可取的。
為此，關于建設合同無效工程價格的結算和處理，2004年《建設解釋》第二條規定，該建設工程的建設合同無效，但如果該建設項目符合竣工驗收條件，承包人應當參照合同協定支援支付工程價款的請求。
在本條的适用中，存在以下實踐中存在以下問題：一是本條規定有效對待無效合同，違反基本法;第二，本條規定有效處理無效合同，違反基本法;第二，本條有效處理無效合同，違反基本法;第三，本條規定有效處理無效合同，違反基本法;第三，本條款有效處理無效合同，違反基本法;第三，本條款有效處理無效合同，違反基本法;第三，本條規定有效處理無效合同，違反基本法;
關于所謂無效合同的效力問題，應當指出，合同違法無效後，應當對當事人的返還請求和損害賠償進行衡量，避免當事人不受規範地返還利益，鼓勵當事人違約的效果。就無效建設項目的施工合同而言，因為一般而言，按建設項目配額标準計算的項目價格金額遠高于通過競争性報價簽訂合同确定的項目價格金額，是以為了避免誘使承包商惡意主張合同無效，尋求比有效合同更多的利益， 該條規定，"項目價格應當參照合同協定支付"。
《民法典》第793條第1款根據本條的表述規定，"如果建築工程的施工合同無效，但建築工程的經驗是合格的，承包商可以參照合同中約定的工程價格折扣獲得補償"。随後引入《解釋》第24條（i）遵循了《民法典》本條的精神。
這些變化回應了司法行政中的實際問題：
首先，将"參照合同支付項目價款"改為"參照合同對項目價款商定的貼現補償"。這一規定繼承了《民法典》第一百五十七條的處理原則，即不能退回或者不需要退貨的，應當貼現補償，将"工程價款支付"改為"貼現補償"，可以說明法律依據，消除對無效合同效力的誤解。
其次，當事人有權參照的合同條款僅限于與項目價格相關的條款，而與項目價格無關的條款不應作為适用依據。在判斷項目價格條款時，應當根據《民法典》第一百五十七條的規定了解，該條的前半部分是合同無效後的貼現賠償條款，後半部分是因合同無效而産生的合同過失責任。具體而言，《民法典》第793條規定了貼現補償條款，解決了承包者不能返還建設項目投資的補償問題，是以貼現補償的範圍應限于項目價格定價的有關規定，不宜解釋擴大。
三、合同無效後産生承包過失責任的，《建設工程解釋》第六條（一）"建設工程施工合同無效，一方當事人要求賠償損失的，應當對另一方的過失、損失大小、損失大小、損失數額 還有過錯和損失。損失規模無法确定，一方當事人參照合同規定的品質标準、工期、工程價格的支付時間等要求确定損失規模的，人民法院可以作出"與雙方當事人的過錯程度相對應的判決， 故障與損失之間的因果關系和其他因素。
第四，承包商也可以參照合同折扣要求賠償。根據互惠原則，承包人還應有權參照合同以折扣價為賠償請求進行抗辯，是以《民法典》第793條第1款将2004年施工解釋第2條規定的"承包人請求參照合同"修改為"參照合同"，取消了"承包人"的主要限制，糾正了隻有承包人才有權要求賠償的狹隘了解。參照合同協定進行項目。
根據《工程造價術語标準》（GB/T50875-2013），管理費是指施工企業為組織施工生産經營管理而産生的費用。
一般而言，對有效合同約定的管理費的确定和收取沒有争議，但對于如何确定無效合同中規定的管理費，實踐中并無統一的做法。
在分包的情況下，非法分包、分包商、非法分包商通過"轉售"項目賺取項目差額，是以本案中約定的管理費實質上是分包或非法分包中的項目價格浮動或特許條款，屬于建設合同的項目價格條款，不應被認定為管理費的性質， 可按照上述折扣補償條款辦理。
在以合格建築企業名義承包工程的情況下，獲準以企業名義承接工程的一方，通常會以内部承包費、管理費等名義向另一方收取相應的費用。這種行為類似于建築資質非法租賃的合法關系，所謂管理費是建設資質或其他特許權資質非法出租，而不是一般意義上的合法管理費。由于利用國家授權的資質或資質進行非法牟利行為，惡意規避市場監管，嚴重擾亂建設市場秩序，危害公共利益，是以所謂管理費産生的行為本質上是違法支付的理由。
關于借用合格建築企業名義承包工程的管理費糾紛，實踐中主要存在以下情形：
首先，倡導退還貸款人已經收取的管理費。對此，有一種觀點認為，應當按照不正當利潤處理，因為他人沒有法律依據，獲得不正當利益，喪失要求返還其不當利益的權利，由于建設合同無效，出借人取得的管理費沒有法律和合同依據，當事人當然有權要求返還。
如果最高人民法院（2016年）第2762号民事判決認為，建設工程合同因違反法律規定和司法解釋無效，分包商收取管理費的協定無效，則分包商通過分包法獲得的管理費應返還給實際建設者;
還有一種觀點認為，管理費是違法所得，但當事人不能從其違法活動中獲利，當事人隻能主張其合法财産，如最高人民法院（2017）民政民政第2327号民事裁定、（2018）民申第5532号民事裁定持有這種觀點。
筆者同意後一種觀點，因為貸款資格導緻合同無效雙方都有過錯，而管理費是非法的，對于非法收入沒人能主張權利，當事人要求退還管理費，實質上是将非法收入從一方收回給另一方， 不應得到支援，司法審判實踐逐漸形成共識。
第二，有人認為尚未收取管理費。貸款資格持有人主張參照合同協定繳納管理費的，根據行業實踐中合同履行情況和合同管理費的一般定價方法，認為應當參照合同協定辦理。
但筆者認為，按照之前的邏輯，如支援此類管理費，容易形成負面激勵效應，擾亂建築市場，不利于打擊此類違法行為，是以當事人也應駁回請求。
關于違法所得是否可以由法院收取，2004年《建設解釋》第4條規定："承包人非法分包、非法分包建築工程或者不合格的實際建築勞工以合資格的建築企業名義與他人簽訂建設合同，是無效的。人民法院可以依照《民法通則》第一百三十四條的規定，扣押當事人已經取得的違法所得。"
在司法實踐運作中，人民法院可以依法收取管理費，但由于收取違法所得賦予司法機關直接剝奪民事主體财産的權利，具有明顯的懲罰性質和公法色彩，民法典删除了《民法通則》第134條關于收繳财産作為無效法律行為後果的規定， 而新的《建構解釋（一）》并未吸收原有的征集規定。
筆者認為，這類問題的處理屬于其他機關的職權範圍，是否應該收集，在決定征收處罰之前，收集的金額是不确定的。人民法院可以考慮參照住房和城鄉建設部《建設工程合同違法行為調查管理辦法》第十四條的規定，将違法線索移交行政機關，建議行政機關收取行政費用，以平衡和修複民事法律關系，防止無效合同當事人取得無效合同。 額外福利。
結算協定是指按照合同約定結算建設項目合同價格和項目預付款、項目進度和項目竣工價結算的協定。
一般來說，和解協定以建設工程項目的建設合同協定為主要結算依據。實踐中，和解協定的效力與建設合同的效力關系存在争議。
一種觀點認為，和解協定以建設工程施工合同形成的和解與清算條款為基礎，二者為主合同關系，主合同無效，合同相應無效;
還有人認為，和解協定是與施工合同互相關聯但互相獨立的協定，由于和解協定具有自身獨立性，不是施工合同的結算和清算條款，應視為獨立協定。
筆者原則上同意後一種觀點。
從财政部、建設部制定的《建設價格結算暫行辦法》第十四條的規定來看，結算協定是根據或參照建設工程施工合同确認項目價格的金額、支付方式和時間的内容， 是履行建設工程建設合同權利義務的行為和履行情況。是雙方的真正含義。當事人權利的處置，如果沒有民法典關于民事法律行為無效的，應當得到尊重，是以建築合同的效力不一定影響和解協定的效力。
值得注意的是，對于招投标的建設項目，和解協定當事人不符合有效合同協定主張和解協定無效，有一種觀點認為，和解協定是雙方就結算項目價格達成自主意義的， 是雙方的真正含義。應當尊重對當事人權利的處分，是以，關于和解協定在這種情況下無效的主張是站不住腳的。
筆者認為，在中标合同約定未達成和解協定的情況下，認定和解協定合法有效還是值得商榷的。理由是《建設解釋（一）》第二條已經規定，投标人與中标人約定的建設工程合同的實質性内容與中标合同不一緻的，人民法院應當支援一方當事人根據中标合同确定權利義務的請求。這裡不再以參考合同貼現補償合同單獨簽訂為依據的理由，主要是為了維護建築市場和投标管理秩序，保護其他投标人的公平競争權益，杜絕逃避投标的違法行為。是以，為了遏制"低成本中标、高價結算"的持續性疾病，對于"白合同"即中标合同改變實質内容的"黑合同"就應該否定，進而不能參考"黑合同"的和解。人民法院應當依照《民法典》等法律、行政法規關于合同無效或者可撤銷性的規定，重點審查締約雙方和解協定中是否存在惡意串通損害他人合法權益等無效或者可撤銷的情形， 并全面确定和解協定的有效性。
在建設項目領域，行政審計是審計機關對政府投資和建設項目預算執行情況和決算進行審計監督的活動，主要以政府投資為基礎。審計活動隻是建設機關的監督行為，當然不能決定建設機關與承包機關之間項目價格的結算。
2017年6月5日，全國人大常委會在對《關于根據地方法規完成和結算政府投資建設項目作為完成和結算政府投資建設項目依據，對有關規定進行審查的回複函》（法律函22号）的答複中， 明确"地方法規直接以審計結果作為竣工結算依據，稽核結果應當納入招标檔案或者約定在合同中的規定，以審計結果作為竣工結算的依據，限制民事權利。除了地方立法的權限之外，還應予以糾正"。
相關規定或辦法也被删除或修改，明确審計結果不能作為建設項目竣工結算的依據。
同時，根據國務院頒布的《中小企業支付保護條例》第十一條的規定，"機關、事業機關和大型國有企業不得依賴審計機關的審計結果，但合同另有約定或者法律、行政法規另有規定的除外"。
目前法律、行政法規對花花公子部分沒有特别規定，是以，行政審計應視為項目價格結算的一種方式，除非建設工程施工合同明确規定，行政審計和财務評價應作為項目價格結算的依據， 建設機關不得通過行政審計和财務評估确定工程價格。
實踐中，由于行政審計和财務審查審批過程繁多耗時，審計或财務評估機構未能在締約各方約定的期限内出具審計意見，或未能在合理期限内發表意見，或者審計和财務評估機構明确未進行審計， 導緻締約雙方可能長期無法形成和解檔案。此時，對于承包商來說，繼續等待審計結果是相對不公平的，例如承包商就項目價格結算事項申請司法鑒定，以避免當事人在很長一段時間内處于争議、不确定的狀态，人民法院可以允許當事人申請司法鑒定， 但人民法院在啟動司法鑒定前，應當與審計機關溝通，财務評估機構确認不出具審計意見的具體原因。審計、财務評估機構在司法評估過程中出具審計意見的，由于人民法院已經啟動司法評估，應當視為雙方達成變更和解依據的意義，即司法評估意見作為新的和解依據，司法評估應當在此時繼續進行;
工程品質保證金是指承包人與承包人在施工合同中約定的，從工程承包者應支付的款項中撥出，保證承包人在缺陷責任期間對施工項目出現的品質問題進行維修。
關于工程品質保證金的法律性質，一般認為，工程品質保證金是承包人從應付給工程的資金中預留的資金，用于保證承包人在缺陷責任期内對建設項目産生的缺陷進行修複。
作為保證承包人修複建設項目缺陷的工具，無需采用工程品質定金的方法。就現行規定而言，至少可以用銀行擔保、履約保證金支付、項目品質保證擔保、項目品質保險等擔保來代替。
換言之，是否采用從項目資金中扣留項目品質保證金的擔保方式，完全取決于合同當事人的同意，在法律上不是強制性的。進一步，項目品質保證金從項目資金中預扣的隻是作為項目資金應支付給承包商的金額，進入承包商應交給承包商的項目品質押金。是以，雖然項目品質押金是從項目資金中扣留的，但性質上并不是項目資金。合同有效期的，承包人與承包人應當按照《施工解釋（一）》第十七條的規定處理工程品質保證金的返還事宜。
實踐中，往往發生在建設工程施工合同被認定無效時，承包人主張承包人支付工程款，包括工程品質保證金，承包人辯解說工程品質保證金尚未扣留。對此有不同的看法。
第一種觀點認為，項目品質保證金是保證項目在保修期内項目品質的保證，是一項法律義務，不應以合同的有效性為前提，而保修協定屬于和解條款的範圍，應相應地予以扣留。
第二種觀點認為，承包人根據施工合同，從工程款中扣留品質保修。如前所述，在施工合同無效的情況下，有關付款時間、付款進度、浮動利率等項目價格的條款應參照适用，由于項目品質押金是承包人項目資金的一部分，是以退還項目品質押金的問題仍應參照合同協定進行。此外，如果承包商要求退還項目品質保證金的索賠得到支援，承包商可以在原合同規定的保修期屆滿之前要求所有項目資金，包括項目品質保證金，法律後果是承包商獲得的利益比合同有效時更多， 特别是在合同因承包人原因導緻合同無效的情況下，承包人從違法行為中牟利，變相鼓勵承包人追究合同無效的法律後果，明顯違背了公平。
第三種觀點認為，建設合同無效，保證條款不是合同的和解和清算條款，不應視為有效，應由承包人予以退還。如在建設項目保修期内出現品質維修問題，承包人可依法另行主張權利。
筆者在進行中涉及的案件中采納了第三種觀點。
原因是，首先，立法沒有要求承包商為項目收取品質押金。項目品質保證金的功能是保證承包商在缺陷責任期間修複施工項目出現的品質問題，從其功能來看，至少當事人可以選擇其他擔保方式，如銀行擔保、履約保證金支付、項目品質保證擔保、 項目品質保證等。
其次，建設合同無效，包括工程品質保證金條款，所有條款整體均無效。由于承包人向承包人支付工程品質保證金不是法律義務，承包人也應當缺乏繼續保留承包人根據協定取得的項目品質保證金的依據。
第三，建設工程施工合同無效的，承包人有權參照合同要求貼現賠償，承包人以工程品質保證金的名義扣留貼現補償。
最後，承包商根據施工合同無效，獲得貼現賠償，表面上承包人因為承包人沒有扣留項目資金而超過合同有效期，但即使承包人扣留了工程品質押金，到期後仍要承擔缺陷責任，如果不存在工程品質問題， 承包人仍然要把工程品質押金返還給承包人，是以就沒有所謂的承包人，因為施工合同是無效的，而且是附加利益。最後，即使施工合同沒有項目品質保證的協定，如果建設項目在缺陷責任期内出現品質問題，承包人仍可依法要求承包人維修或者承擔維修費用。
《合同法》第286條規定了建設工程價格優先補償制度，《民法典》第807條除個别文字調整外，保留。一般而言，建設項目價格優先補償權是指承包人有權以折扣價或者拍賣價優先賠償該建設項目的價格。在司法實踐中，在建設項目價格優先補償權的行使、行使條件、行使時間、行使範圍等問題上逐漸達成共識，《建設解釋（一）》進一步明确了上述問題。筆者将分析司法實踐中涉及建設項目價格優先補償權的幾個特殊問題。
《建設工程解釋》第35條（一）将建設工程價格優先補償權的行使限于與承包人簽訂施工合同的承包人，如何界定與承包人簽訂施工合同的承包人的範圍，實踐中仍存在一些争議。
1.實際施勞工員與分包合同或非法分包合同中的不合格承包人
從筆者參與起草并定稿2018年建設說明書來看，雙方對實際施勞工員是否享有建設項目價格賠償優先權存在分歧。
一種觀點認為，實際施勞工員是建築勞工的實際投入、資金和材料，其索取的項目資金還包括應付給建築勞工的工資，是以應優先賠償建設項目價格;
另一種觀點（也是筆者的觀點）是，實際施勞工員是參與非法施工的，是以從價值層面來看應該是負面評價，那麼，保護他們的權利就不等于合法的承包人。當時尚未失效的《合同法》第286條"承包人未按照約定支付工程價款"，還規定本條适用的前提是合同有效。實際建設者與其正手分包和非法分包的實際施工合同并不存在，是以本條不能适用要求建設工程價格賠償的優先權。
最後，《2018年建設工程解釋》第17條實際上采納了第二種觀點，表達了"承包人與承包人簽訂施工合同"。需要補充的是，本條中的承包人不包括不具備相應施工資格但出于同樣原因與承包人簽訂施工合同的承包人，且不重複。由于《民法典》第793條和第807條的制度解釋證明了上述觀點，《建築解釋（一）》第35條沿用了2018年《建築解釋》第17條的規定。
2. 測量師、設計師
建設項目的勘察設計标的一般直接與承包人簽訂建設工程合同，但在實踐中，一般認為測量師和設計标的不享有項目價格的優先補償權，隻有建設項目的施勞工員才能享有項目價格的優先補償權， 根據《安徽省進階人民法院關于審理建設合同糾紛法律問題的指導意見》第十六條規定，裝飾裝修工程承包人可以要求賠償工程，工程勘察員、設計人員不得支援對工程勘察費或者設計費的優先賠償要求。
因為項目價格優先權的初衷是有效解決項目資金拖欠問題，保護廣大農民工和建設者所代表的其他弱勢群體的生存利益。從行業特點看，勘察設計主體開展的勘察設計工作一般都是技術性勞動，可以通過拒絕傳遞智力成果的方式進行私人救濟，是以沒有必要對項目價格進行優先補償。通過特殊保護的方式。
是以，《建築施工解釋（一）》第35條對《民法典》第807條（《合同法》第286條）中"承包人"作了有限的解釋，具體僅指與承包者簽訂施工合同的承包人，不包括勘察設計标的。
需要進一步探讨的是，在總承包模式下，項目總承包人既起設計主體作用，又起主要施工标的的角色，項目總承包人是否具有行使建設工程價款優先補償權的主要資格？
筆者認為，在項目總承包模式下，總承包人與承包人簽訂工程總承包合同，承包工程的設計、采購、施工或設計、施工等各個階段的任務，是以總承包人屬于法律和司法解釋中規定的承包人範圍， 并有權要求先支付建設項目價款的權利。
值得注意的是，根據住房和城鄉建設部、國家發展和改革委員會制定的《住房建設和市政基礎設施項目總承包管理辦法》第10條的規定，總承包機關可以由具有相應資質的設計機關和建設機關組成的聯合體組成。 設計機關、建設機關應當根據項目的特點和複雜程度，合理确定牽頭機關，明确聯合企業成員機關在聯合協定中的責任和權利。聯合體各方應當與施工機關共同簽訂項目總承包合同，共同承擔總承包項目的責任。在聯合體總承包模式下，設計機關并未實際從事工程建設工作，應當排除在主體行使優先賠償權的範圍之外。如果支援設計機關單獨要求優先賠償權，則在收到項目資金後，可能導緻後續設計機關與建設機關就項目資金的配置設定發生糾紛。如果最終建設機關無法實際收到項目價格，則優先補償權的價值目的可能無法實作。
3.裝飾裝修工程承包人
與一般建設項目不同，裝飾工程是在既有建築物上進行的工程，關于裝飾裝修工程承包人是否享有先付建設工程價款的權利，最高人民法院《關于裝修裝飾工程是否享有合同法第280條規定的優先賠償權》明确确認裝飾裝修工程屬于建設工程， 可以适用優先賠償權的規定，但裝修裝修工程承包人不是該建築物的所有人除外。2018年《建築解釋》第18條對這個問題的态度沒有改變。當承包人不是建築物的業主時，承包人是否一定不享有建設項目價格優先補償的權利？
有人認為，承包人無權處分該建築物，承包人的債權人當然不享有對該建築物的任何權利，如果将該建築物納入承包人對裝修工程的優先賠償權範圍，不僅擴大了承包者要求無地基賠償的範圍， 但也侵犯了建築物所有者和在建築物中創造其他擔保權益的權利人的合法權益，這顯然是有偏見的。
然而，在司法申請過程中，筆者發現，雖然裝飾工程一般都附着在已竣工或基本建成的建築物上，但裝飾工程的粘接特性并不意味着裝修工程不具有獨立價值，當裝修工程承包人不是該建築物的所有者時，仍應進一步判斷裝修工程客觀上是否可以單獨出售或拍賣。裝飾工程有折扣或者拍賣條件的，裝飾工程承包人有權優先賠償。《解釋釋義》（i）第37條也考慮到了這一觀點。
關于打折或拍賣條件的判斷和司法操作标準，可以參考最高人民法院《關于城市住房租賃合同糾紛案件具體适用法律的解釋》中關于區分裝飾和裝飾的規定。
4. 項目價格債權的受讓人
建設工程價款優先受付權是法律優先權，具有從屬屬性，其作用是保證工程價款要求能夠先付清，最終保護建築勞工的基本利益。認為建設工程價格優先補償權和建設工程價格要求權具有個人依存關系，承包人轉讓建設項目價格債權，建設項目價格補償優先權被取消。但是，優先補償權是一種類似于擔保物權的優先權，從屬性權來看，而主要債權人的權利看不到個人屬性，是以無論從優先賠償權的性質來看，還是為了保護外來務工等建築勞工的生存權益， 不能得到建設項目價格優先補償權具有恒等屬性的邏輯。實踐中，債權受讓人往往以"優良品質"為依據，使債權支付對價獲得債權，是以，如果承包人轉讓建設工程價格債權的優先補償權，應當相應轉讓建設工程價款的優先受付權， 債權受讓人應當享有優先補償權的主要條件。
建設項目價格優先補償權是建設工程貼現和拍賣價格優先補償的合法權利，對于這一法定權利的實作是否必須由訴訟或者仲裁等公權力或者準公權力幹預來決定，在司法實踐中存在很大的争議。
首先，承包人可以通過訴訟、仲裁、準公權幹預等公共權力手段，行使建設工程價格的優先補償權。在實踐中有兩點需要注意：
一是因為建設工程價格優先受付權打破了抵押權人的地位和普通債權人債權人的受償權，涉及承包人的其他債權人，特别是銀行和其他抵押權人的切身利益，為有效防止虛假訴訟，避免損害第三方的合法權益， 人民法院應當在作出判決、調解文書或者仲裁機構前，審查當事人行使建設工程價款優先賠償權是否符合法律規定的條件（行使主體、期限、範圍等）。如果您不符合資格，您将無法确認。特别是，關于建設項目價款優先權的行使期限問題，應當注意的是，《建設工程解釋》第41條（一）規定了行使期限：1.應當在合理期限内行使;（二）
二是抵押權與建設項目優先補償權同時存在時，建設項目價格優先補償權是否有效，範圍大小，對于抵押權人具有合法權益，是以抵押權人有證據證明建設工程價格優先補償權文書确實是錯誤的， 有權提起第三方撤銷訴訟，以保護承包商/其他債權人的合法權益。對此，最高人民法院第150号指導案例《中國民生銀行股份有限公司溫州分行訴浙江山口建設工程有限公司、青田伊利高鞋有限公司第三人撤回案件》的判決要點也明确，建設項目價格優先權和抵押權指向同一标的物， 因建設工程價格優先賠償權而導緻的抵押權的實作受到影響，應當認定抵押權的實作在建設工程價格優先賠償權案件的結果中具有合法利害關系，抵押權人具有原告對認定優先賠償權的有效決定提起第三人撤銷訴訟的主要資格。建設項目價格。
其次，當事人通過信函或協定折扣行使建設項目價格優先補償權，司法實踐中尚無共識。最高人民法院在《關于建設項目優先賠償權适用法律（2007年第11号）》中明确答複了廣東省進階人民法院："建設工程價格優先賠償權是法定優先權，當事人無需另行表述。"承包人享有建設工程價格優先賠償權，無需法院承認即可享有，從減少當事人訴訟、節約司法資源等角度考慮，确認在不違反《公約》禁止規定的情況下，通過确認出具折價支付建設價款的信函或協定的權利，也有利于争議的及時解決。法律。負面觀點認為，建設工程價格的優先補償權不僅涉及承包商與承包商之間的利益，還可能涉及承包商其他債權人的合法權益，為了保證交易安全和交易秩序，行使方式應當是公共權力的幹預。筆者認為，建設工程價格優先補償權的行使不僅限于訴訟方式，還通過與承包者協商的貼現方式，隻要承包者不忽視行使工程價格優先補償權，原則上應受到保護，優先補償權的行使僅限于訴訟方式， 也與立法意圖不一緻。
同時，《民法典》第807條不排除承包人通過專項程式行使，承包人對工程的債權确定的，也可以依法向人民法院申請拍賣，建設工程的價格債權可以按工程拍賣的數額優先支付。具體行使程式可以考慮适用最高人民法院《民事訴訟法适用解釋》第372條關于擔保權益實作程式的規定，因為建設項目價格優先賠償權是法定優先權，具有實作擔保工程債權的具體功能， 通過特别程式實作優先權的賠償權并非不恰當，這并不違背《民法典》第807條的立法意圖。在實踐中，承包人應當依法按照一定的程式對項目進行貼現、拍賣。承包人對項目打折的，應當與承包人達成協定，參照市場價格将工程權由承包人轉讓給承包人，實作承包者的價格主張。承包人因與承包人達成折價協定而采用拍賣方式的，應當依法向人民法院申請拍賣工程，承包人不得委托拍賣公司或者自行拍賣工程。
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