杨跃律师目前为上海信安律师事务所金融证券团队核心成员，执业领域为私募股权设立与投资、争议解决、公司投资并购、公司法律事务等领域。
评估场外分配合同的有效性
目前，对场外交易分配行为的非法评价大多见于证券监管部门的相关法规和文件。对场外分配合同的效力没有法律规定，司法行政场外分配也没有统一的准则。《深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷的指引》仅为地方指导规则，不适用于全国范围。因此，在司法实践中，场外分配合同的效力并不是唯一的。至于场外交易分配合同是否有效，重点主要在于是否违反账户实名制，是否违反融资和保证金交易业务的特许经营要求，是否属于《合同法》损害公共利益
（1） 场外分配合同无效
场外交易权利合同无效的观点通常包括以下内容：
1、违反账户实名制构成借贷证券账户。场外交易分配违反了《证券登记结算管理办法》第八十条、第一百六十六条第一款、第二十八条、第二十二条关于股票账户实名制和禁止非法出借证券账户的有关规定。此外，《中国证券登记结算有限公司特殊机构和产品证券账户业务指南》明确，特殊机构和产品证券账户持有人不得违法在证券账户下设立子账户、子账户和虚拟账户，从事证券交易;因此，禁止将借贷账户的标的扩大到包括法人和自然人。
2、违反保证金交易业务的特许经营要求，构成《证券法》第一百九十七条规定的证券业务违法经营。根据《证券法》第一百二十二条、第一百四十二条的规定，除认可证券公司外，其他机构不得开展证券业务。证券公司提供孖展买卖服务的，应当予以批准。据认为，场外交易分配违反了垄断业务的特许经营权，即使从事两金融业务的证券公司也需要获得许可，那么，如果一般主体提供保证金交易业务，也需要许可证，因此只有获得证监会许可的证券公司才能开展保证金交易业务。所有未经批准的标的人均不得为客户提供买卖证券的融资及孖展买卖服务。在于雪松、余辉平、新余通林投资咨询有限公司（2017）446号）一案中，法院认为，中国法律对使用借款进行证券投资有严格限制，融资和保证金交易业务必须经证券公司和中国证监会批准， 也就是说，只有经中国证监会批准从事保证金交易业务的证券公司才能向投资者出借资金进行证券投资。
3、属于《合同法》损害公共利益情形的，违反法律、行政法规的强制性规定。法院认为，场外股票融资合同规避了证券市场的监管，放大了市场风险，因违反股票账户实名制，禁止非法放贷证券账户，禁止擅自证券经营，在市场剧烈震荡时容易发生纠纷。因此，在当前市场背景下，场外股票融资交易客观上破坏了金融证券市场的秩序，损害了公共利益，违反了《合同法》第五十二条。例如，在陆伟、梁伟合同纠纷案（2018）广东03人民终16772号、深圳前海合作区人民法院莫明华案和牛兵场外股票融资合同纠纷案（2016年）广东0391民初224号）案中，法院采纳了这一观点。
4、非法承诺最低收入委托财务管理合同无效。持这种观点认为，场外分配合同被定性为委托财务管理合同，在场外分配合同中，通常分配需求方按期向资金提供固定收益，而固定收益协议属于委托财务管理合同，保证固定回报本息条款， 因此委托财务管理合同，如承诺最低收入，不符合委托代理人法律关系的基本原则和民法的公平原则，在唐亚珍和李新龙民事委托金融合同纠纷中，法院认为。固定收益协议具有担保条款的性质，导致双方在民事权利义务上出现不平衡，不符合委托代理人法律关系的基本原则和民法的公平原则，应当是无效条款。同时，由于担保条款是委托财务管理合同的目的条款，不能成为相对独立的合同条款，因此上述担保条款无效导致双方签订的《合作投资股票合同》整体无效。在美安凌与益成鹰投资管理（北京）有限公司、张鑫民委托金融合同纠纷案中，法院也持相同观点，因为委托理财是面向风险较高的金融市场，约定委托人不承担本金损失风险， 具有保证条款的性质，违反了民法的公平原则和委托关系中的责任规则，也违反了基本经济法和资本市场规则，应无效的协议。由于担保条款是委托财务管理合同的目的条款和核心条款，担保条款不能成为合同中相对独立的无效部分，担保条款没有效果导致委托财务管理合同整体无效。
（2）场外分配合同有效
场外安置合同有效的观点通常包括以下内容：
1、现行证券账户实名制和取消借贷相关法律法规无效的强制性规定。这种观点认为，首先，相关规定中没有确定场外交易分配的违法性。二是强制性规定是指有效性的强制性规定，而不是强制性的管理规定。目前，没有关于场外调配合约无效的强制性规定，关于证券账户实名制和取消开户借贷的仅有的行政规定，其法律等级无权立法规定合同的效力，因此场外调配合同虽然违法，但并不违法， 行政法规强制性规定，公法规定的分配合同的违法性与私法无效性无差异。
2、禁止借阅账户的对象仅限于法人和非自然人。据持这种观点的人说，《证券法》第80条只禁止法人非法利用他人账户从事证券交易，并不针对自然人。实践中，借出账户不一定是法人账户，存在自然人账户、合伙企业等违法人士账户，在这种情况下，本条款不应直接适用。在毛华峰与杜文职的贷款纠纷中，上海市高级人民法院认为，毛华峰与杜平订立贷款合同关系，杜平是本案贷款的贷款人，而非三营公司，因此不支持因违反有关规定无效的主张。
3、场外调拨是融资企业没有特许经营权的。持这种观点，典型的场外交易撮合和两种融资业务还是不同的，场外交易的配置本质上是融资，所以两者不能等同。其次，《证券法》第一百四十二条没有明确保证金交易的特许经营性质，《证券法》第一百二十五条列举的业务范围也没有明确包括保证金交易，因此保证金交易不属于《证券法》规定的证券业务。
4. 不应扩大公共利益。根据这一观点，场外交易分配合同的内容明确规定了收入分配和风险分担，其效力仅对合同的对应方可用，对公共利益没有损害。
（三） 结构性信托分配的合同效力
根据《信托公司证券投资信托经营指南》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》和《中国银行业监督管理委员会关于加强信托公司结构性信托业务监管的通知》，依法设立的信托公司可以设立信托计划， 一些法院也可能接受结构化信托合同的有效性，但也有司法驳回的案例。
1、结构化信任异地分配合同无效
结构性信托分配合同的无效观点通常认为，结构性信托场外交易分配合同违反信托法，违反信托法，违反"人信托，代人管理财务管理"，信托公司允许劣等后方以投资顾问的名义担任实际资产管理人， 行使下单权，信托公司未履行信托财产管理义务，涉嫌违反信托法原则，涉嫌以合法形式隐瞒非法目的。2015年9月，《中国证监会关于继续做好清理违法证券经营活动的通知》将伞信托不同子伞型客户（或其关联方）分别执行投资决策，同一信托产品证券账户和优先委托人享有固定收益，劣等次级委托人以投资顾问的形式直接执行投资订单，纳入股市场外交易配置 清算范围，因此合同应当无效。
在司法实践中，法院认为场外调配资金损害公共利益的理由是无效的，如在上海嘉轩股权投资基金管理有限公司与魏树轩委托金融合同纠纷案中，上海金融法院认为"二级市场股票投资的投资方向为不良资本投资伞状信托， 杠杆率为1：2，信托基金成本年化8.6%，如果12个月不够，合同利息。结合2015年上半年签订的合同具体股市背景，本条款应为核心条款，合同各方签订的合同是采用伞式信托和杠杆形式的外部投资，通过高风险高风险高回报;雨伞信托的保证金交易业务控制金融市场风险，维持正常的经济秩序。在这种强监管的背景下，当事人仍以伞形信托、杠杆的形式签署外商投资的《信托投资管理协议》，这是对社会公共经济秩序的违反，按规定无效。此外，基于金融风险的高导电性，虽然本案涉及的投资项目金额不高，但在当时具体的股市条件下，如果允许市场主体通过渠道业务等方式规避国家对证券市场的监管，不仅会破坏证券市场的秩序，而且会稳定有序地破坏证券市场的秩序， 但根据《合同法》第52条第4款的规定，也会导致金融风险急剧增加，可能损害证券市场未接触投资者的利益，这是损害公共利益的行为。它也应该是无效的。
2、结构化信托型分配合同有效
根据该观点的观点，信托公司根据有关规定设立的结构性信托也得到认可，而《中国证监会关于清理整顿非法证券经营活动的意见》和《关于继续清理整顿违法证券经营活动的通知》均需清理整顿相关信托产品账户， 并且不是确定信托计划本身的有效性是否非法。其次，在结构性信托中，优先委托人提供资金并享有固定收益，劣等委托人可以使用较少的资本配置，从而利用杠杆在二级市场获得高回报。结构性信托的融资功能是其结构化形式的伴随作用，但该融资功能不属于《证券法》规定的融资和保证金交易行为，优先受益人与次级受益人的分配关系是根据不同委托人的需要和风险偏好来安排的。此外，《证券法》第一百四十二条的主体是证券公司，而不是信托公司。其他法律和法规没有明确禁止这种形式的融资。