利用网络平台为他人“刷单跑分”行为的定性

基本案情

河北省衡水市桃城区人民检察院指控被告人李某俊、刘某通犯帮助信息网络犯罪活动罪，向河北省衡水市桃城区人民法院（下称桃城区人民法院）提起公诉。　　

桃城区人民法院经审理查明：2021年2月，被告人李某俊在一微信群内看到刷单挣佣金的广告，因贪图小利，通过帮他人“刷单跑分”的方式赚取佣金。具体行为模式是：李某俊受App平台指使，通过将资金转入平台指定账户换取平台积分，再由平台按照积分向其账户返还其转款本金及违法所得。李某俊在相关银行明确提示其为他人非法转账的风险，明知实施上述行为会涉及电信诈骗等违法犯罪活动的情况下，使用其名下银行卡或指使他人办理的银行卡为信息网络犯罪的犯罪分子转移资金1046.72万元。其中，李某俊使用其本人银行卡为犯罪分子转移资金162.48万元：使用其指使被告人刘某通办理的7张银行卡为犯罪分子转移资金378.24万元：使用其指使陈某志（另案处理）办理的10张银行卡为犯罪分子转移资金505.99万元。案发后，李某俊主动退出违法所得人民币6000元。　

裁判结果

桃城区人民法院认为，被告人李某俊明知是犯罪所得而予以转移，致使上游犯罪无法及时查处，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人刘某通明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪分子提供银行账户，提供支付结算帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控被告人李某俊、刘某通犯罪事实成立，但指控李某俊罪名不妥，应予更正。判决认定被告人李某俊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元；被告人刘某通犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。被告人李某俊违法所得人民币六千元予以没收，上缴国库。　　

一审宣判后，被告人李某俊以原判定性错误，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪，量刑过重为由提出上诉。二审审理期间，上诉人李某俊申请撤回上诉。　　

河北省衡水市中级人民法院经审理认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。上诉人李某俊申请撤回上诉的要求，符合法律规定。裁定准许上诉人李某俊撤回上诉。　　

问题解析

（一）利用网络平台为他人“刷单跑分”行为的定性　

随着互联网的推广应用，许多传统犯罪模式在网络空间往往改换为更加隐蔽的手段以逃避审查。利用网络平台为他人刷单跑分，就是一种近年来出现的新型犯罪模式。“跑分”平台由最初的利用跑分者个人微信、支付宝收款码接受违法犯罪资金，发展到利用比特币、泰达币等虚似货币、数字货币实现匿名买入、卖出的交易过程。以电信诈骗为例，“跑分”的具体操作流程为：跑分客在“跑分”平台注册并提供其银行卡、个人收款码等信息，同时向平台缴纳一定金额的押金，或者以充值换取积分的形式变相提供押金。平台将跑分客的收款二维码提供给犯罪分子用于接收诈骗所得，跑分客的收款二维码每收到一笔资金，平台即在计算相应佣金后从跑分者的押金或积分中划扣相应款项，并从中扣除服务费后将资金转给犯罪分子。跑分客将其账户收到的资金在多个银行、第三方支付平台间进行频繁划转，隐匿来源后再继续汇入平台作为押金。“刷单跑分”具有将资金分散、匿名交易的特点，因此被用于黑灰产资金的流转，与电信诈骗、网络赌博等犯罪活动密切相关，可能构成非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、洗钱罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，还可能构成诈骗罪、赌博罪、开设赌场罪等上游犯罪的共犯。　　

对于本案被告人李某俊在网络平台的“刷单跑分“行为应如何定罪，存在以下三种意见。　　

第一种意见认为，被告人李某俊未经批准，通过银行账户及虚拟币交易平台为电信诈骗等犯罪提供资金代收代付服务，属于非法从事资金支付结算业务，应认定为非法经营罪。　　

第二种意见认为，被告人李某俊明知他人实施信息网络犯罪，为他人提供支付结算等帮助，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。　　

第三种意见认为，被告人李某俊明知此类“跑分”行为系为他人“洗白”犯罪所得，仍实施买入卖出等转账行为，帮助掩饰、隐瞒他人犯罪所得的来源及性质，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。　　

我们同意第三种意见，主要理由是：　　

首先，被告人李某俊的行为不构成非法经营罪，刑法第二百二十五条第三项规定，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”构成非法经营罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚拟交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的”属于“非法从事资金支付结算业务”。大陆禁止设立虚拟币交易平台从事资金支付结算业务，因此，“跑分”平台涉嫌非法经营罪。但是，非法经营罪的主体系平台运营方，而非一般使用者。行为人在平台注册账户帮助他人“刷单跑分”的，一般不构成非法经营罪。　　

其次，被告人李某俊的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。根据刑法第二百八十七条之二的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，在认定明知时应结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，相关行为是否违反法律的禁止性规定，行为人的供述和辩解等情况进行综合判断。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条总结了主观明知的推定规则，其中包括“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的”。虚拟币平台本身为大陆法律所禁止，“刷单跑分”并非网络平台的正常活动，而主要系为违法犯罪活动提供资金流转方面的帮助，大陆对此类活动的危害性也有广泛宣传，故可以推定相关人员对于所涉资金可能与信息网络犯罪有关是明知的。客观上，“跑分”行为属于提供“支付结算等帮助”的范畴。因此，李某俊的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。　　

再次，被告人李某俊的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其行为的本质在于将赃款“洗白”，以掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源。一是主观方面，本案可以推定行为人“明知是犯罪所得”。《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款列举了推定明知的情形，其中包括“没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的”和“没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的”。该解释制定于2009年，网络平台方兴未艾，但解释列举的情形能够涵盖网络时代遇到的新情况。本案中，相关银行已经明确提示李某俊为他人非法转账的风险，并提醒可能涉及电信诈骗等违法犯罪活动，李某俊知道“刷单跑分”行为的非法性质，而且能够认识到其行为系在无正当理由情况下帮助他人频繁转账，会起到帮助他人逃避国家反洗钱审查的作用，故可以推定其“明知系犯罪所得”。二是客观行为方面，“刷单跑分”属于刑法第一百九十一条和第三百一十二条规定的协助资金转移、转换的洗钱行为，是在传统洗钱行为受到严格监控的情况下向网络空间转移的变体。传统洗钱行为最常见的表现是行为人接受上游行为人指使，向其提供本人及他人银行卡账号等信息，赃款汇入这些账号后，再按照上游行力人通知取现，扣除报酬后上交给上游行为人。“刷单跑分”行为在传统洗钱基础上省略了取现，并将上交这一步骤演化成虚拟币买进卖出方式，本质上还是洗钱的手段。三是网络平台“跑分”行为侵害社会管理秩序，影响司法机关追查犯罪。“跑分”以非法支付平台为载体，首要特性在于交易主体的匿名性，虚拟币平台交易各方并不认识，且非特殊手段无法直接联系、无法知悉对方的真实身份和信息，以虚拟币买进卖出方式进行大量分散交易，实现资金的转移，使资金的来往去向很难再追查。　　

最后，被告人李某俊的行为同时符合帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，按照刑法第二百八十七条之二第三款的规定，应择一重罪处罚，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。　　

本案涉及帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间的关系问题。在刑法设置帮助信息网络犯罪活动罪之前，实践中以是否存在“事先共谋”来区分上游犯罪的共犯和下游的掩饰、隐瞒犯罪所得罪或洗钱罪，二者有比较明确的界限。但面临网络犯罪链条的复杂性，传统共同犯罪理论存在一定不足，为此刑法修正案（九）增设了帮助信息网络犯罪活动罪，将部分帮助行为正犯化，以适应打击网络犯罪的需要。该罪名的设立实质上扩大了刑事处罚的边界，把之前一些通过扩大解释以共犯处理的行为，以及按照传统共犯理论难以追究刑事责任的边缘化、带有一定中性色彩的业务行为，纳入刑事处罚范围。由于帮助信息网络犯罪活动罪的主观“明知”及行为方式中的“支付结算”，与上游犯罪共犯，掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间容易发生交叉，司法实践中存在一定的法律适用困惑。从帮助信息网络犯罪活动罪的立法背景来看，该罪具有堵漏性、补充性、兜底性的特点，其量刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者罚金，也说明本罪相较于上游犯罪的共犯和洗钱罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪等下游犯罪来说属于轻罪。当帮助信息网络犯罪活动罪与洗钱罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪发生竞合时，应依照处罚较重酌洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪来定罪处罚。　　

实践中，一方面，要避免因为帮助信息网络犯罪活动罪取证门槛相对较低，不当扩张帮助信息网络犯罪活动罪的适用范围，把不构成犯罪的行为升格处理；另一方面，也不能混淆犯罪构成要件，将本应以洗钱罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪等重罪处罚的行为降格处理。参考《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第五条的规定及其精神，对于“刷单跑分”行为要注意区分以下几个层次：第一，“跑分”平台经营者可能同时构成非法经营罪、洗钱罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应择一重罪论处。第二，行为人明知他人涉嫌利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售银行卡用于“刷单跑分”，达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。第三，明知他人涉嫌犯罪，其所经手的资金应系他人犯罪所得及收益，仍用本人或收集来的银行卡为他人“刷单跑分”的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处，且因行为人一般情况下难以确知经手资金来自于洗钱罪的七种特殊上游犯罪，故一般不认定为洗钱罪。第四，确有相反证据证实行为人系出于亲友间的信赖关系提供银行卡，或者轻信他人、以为系帮他人虚增业绩、帮游戏玩家充值等而实施“刷单跑分”行为的，不以犯罪论处。　　

需要进一步说明的是，帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“明知”，在理论上存在明知对象、明知程度上的差别，但“明知”本身是证据审查的难点，又都适用推定规则，因此，需要将被告人的供述、辩解与案情结合，重点审查行为人与相关犯罪在链条上的关系、行为人本人的行为积极程度、获利情况等客观表征。如本案中被告人刘某通仅仅提供了银行卡给他人“跑分”，没有进一步的转账或提供刷脸验证等行为，与相关犯罪在链条上更为疏远、更为边缘化，故认定为帮助信息网络犯罪活动罪是正确的，不能仅因刘某通知道李某俊在“跑分”，就认定其也构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。　　

（二）掩饰、隐瞒的犯罪数额如何认定　

认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。因掩饰、隐瞒手段的网络化及上游犯罪的隐蔽性，实务中很难查实账户接收的每一笔资金对应的犯罪情况。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第二十一条的规定，对于涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件，确因客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账户的资金来源，但根据银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证据材料，足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金的，可以按照该账户接收的资金数额认定犯罪数额，但犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明的除外。本案中，李某俊利用跑分平台对上游犯罪所得实施转移等掩饰、隐瞒行为，在案的被害人报案材料、银行转账流水能明确证实该账户流转的部分资金是电信网络诈骗犯罪所得，且账户流转的其他资金未用于其本人及他人正常的生活、生产支出，结合其收到过银行涉诈提示、短期高频次转移资金，应认定其涉案银行卡接收的全部资金数额均为掩饰、隐瞒的犯罪数额，已达到情节严重的标准。

综上所述，根据本案具体情况，法院改变指控罪名，对李某俊以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚是正确的。

来源：《刑事审判参考》，总第138集，第1575号。

编写人：

曹东方，最高人民法院刑四庭

赵子微，河北省衡水市中级人民法院