刑事检察 | 客观归责理论视角下 司法工作人员渎职犯罪的认定

客观归责理论视角下

司法工作人员渎职犯罪的认定

摘 要：司法工作人员相关职务犯罪案件要“立得准、查得实、诉得出、判得了”，实现法律监督、公平正义、司法权威的有机统一。在认定这类犯罪中，传统因果关系理论存在适用困境。司法工作人员渎职犯罪属于“结果犯”，且危害结果往往并非渎职行为直接导致。在渎职行为仅仅为介入因素提供机会或者条件造成损害结果时，危害结果是否溯因到渎职行为上，成为是否构成渎职罪的关键因素。司法实践中应当坚持客观归责理论，从价值评价的层面进行行为、过程、结果“三步走”分析结果归属问题。

关键词：司法工作人员渎职犯罪 客观归责理论 结果归属 因果关系

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客观归责理论用于判定司法工作人员渎职犯罪的责任归属问题，只有当渎职行为创设了法所不允许的风险，该风险转化成了危害结果，且危害结果符合规范保护范围和管辖范围内价值评价时，才能将结果归属为渎职行为人。

一、司法工作人员渎职犯罪适用客观归责理论之证成

客观归责理论可以为渎职罪的责任归属问题提供全新方法及思路。笔者认为，要坚持“有破有立”的论证思路，从证否传统因果关系理论及证成客观归责理论进行分析。

（一）大陆传统因果关系理论之适用困境

大陆传统因果关系理论包括必然因果关系说和偶然因果关系说。前者认为，当一行为存在引发犯罪结果的客观根据，并引起了犯罪结果的发生，行为与结果之间具有必然的因果关系，此时可将结果的出现溯因到行为上。以该说判断“一因一果”时并不存在困难，因为二者是一种直接的引起与被引起关系，比如徇私枉法罪，系行为人的徇私行为直接导致应被追究刑事责任的人未被追究或者不应被追究的人被追究的结果。但渎职犯罪大多为“多因一果”，危害结果是多个原因合力造就，必然因果关系说可能会导致犯罪结果无法归责到行为上，从而放纵犯罪。比如滥用职权或者玩忽职守行为，除非介入第三人的因素，否则鲜有直接作用于结果出现的情形。

偶然因果关系说认为，行为虽然不包含产生危害结果的实在根据，但会产生偶然的介入因素，介入因素合乎规律地引发了危害结果，则该行为与结果之间则具有因果关系。该说虽然克服了必然因果关系狭隘限缩的问题，但并不能区分条件和原因，会走入另一个极端。比如渎职行为引起的介入因素又引发危害结果，只要介入因素与危害结果之间具有必然的因果关系，就认为渎职行为与危害结果具有偶然的因果关系，可以将结果归责于渎职行为上。偶然因果关系对渎职行为与介入因素之间的关系并无要求，会扩大追责范围，影响司法公正。

（二）国外部分传统因果关系理论之适用困境

国外因果关系说最具影响力的是条件说及相当因果关系说。前者主张无A则无B，与偶然因果关系说有类似之处，将条件视为原因，适用也会造成处罚扩大的问题。多因一果下，渎职行为引发的介入因素是单纯的自然力还是不受控制的第三人的自由行为，对于结果的归属结论显而易见是截然不同的。该说并不能科学评判应当追溯到哪一层级，从而可能会出现处罚范围过大的结果。

相当因果关系说是为弥补条件说的缺陷发展而来，以自然科学和生活经验为基础，认为应当以一般社会公众认知来认定是否存在因果关系。根据一般社会经验，某种行为产生某种结果被认为是相当和正常的，就可认定行为与结果之间具有因果关系。该说在条件说的基础上提出了“相当性”的要求，这就排除了不相当及异常的情况，在一定程度限缩了范围。但“一般社会公众认知”并没有统一标准，因果过程是否相当、正常会受公众的认知水平、教育程度、生活环境等多种因素影响。尤其是在认定司法工作人员渎职犯罪中，渎职行为与危害结果之间是否存在因果关系涉及很多复杂、专业领域的内容，如行业习惯、专业知识、行政法规等，一般社会公众认知恐难精准认定。

（三）客观归责理论适用之证成

引入客观归责理论来判定渎职行为人是否应当对结果承担刑事责任，基于以下三方面原因。其一，通过上述分析可以看出，传统的因果关系学说在司法工作人员渎职犯罪认定中均存在无法解决的困境，不适宜解决司法实践中的实际问题。其二，德国通说认为，客观归责理论是研究过失犯罪的最重要的理论。司法工作人员渎职类犯罪中徇私枉法罪等故意犯罪责任归属问题较易判定，难以判定的恰恰是其他几个出现重大损失结果的过失类罪名。客观归责理论作为主要适用于过失犯罪的理论与司法工作人员渎职犯罪有天然的契合关系。其三，适用客观归责理论归责时包含事实判断及价值评价，事实判断侧重于“归因”，价值评价侧重于“归责”，并且明确需要分行为、过程、结果三步走进行判断，这就为司法工作人员渎职犯罪的结果归属判定找到了一条规范的路径，搭建了一个合理的理论框架。客观归责理论使得理论界及实务界对司法工作人员渎职犯罪的注意力集中到了客观层面，在分析构成要件时无需加入犯罪嫌疑人的主观心理，实操上更加容易把握与判断，且更加符合犯罪从客观到主观的归责路径，更贴合刑法的客观主义精神。

司法工作人员渎职犯罪中适用客观归责理论，要通过事实归因及价值判断两个连续阶段进行，并且要严格把握行为、过程、结果逐步递进的三方面的要求。

二、关于行为的要求：违反职责的行为创设了法不允许的风险

危害行为是一个受多种因素影响的辩证统一体，是危害结果可否归责于该行为的基础起点，对于危害行为的认定要严格限定以下要求。

（一）行为违反了司法工作人员的职责

渎职罪的危害行为顾名思义首先要“渎职”，该职责要以刑法、行政法规等作为法律前提，以行为发生地的国家公务职权的职能配置及运行情况为具体前提进行综合评判。如果司法工作人员已经尽职尽责，正确履行职责；或者其虽然行为违法，但违法行为与职权无关；或者行为符合当地国家公务职权运行实际，应审慎认定是否构成渎职罪中的侵害法益的行为。如某审判人员将缓刑判决的执行手续送达县公安局，违反了应当送达司法局的规定，但该县当时确由公安局而非司法局负责社区矫正工作，审判人员送达公安局的行为并无不当。故在实际办案中对渎职行为进行判定时，除判断是否违反行政法规规定的职能外，还要结合当地国家公务职权的配置及运行实际来进行具体判定，放到特定的履职环境下具体分析司法工作人员的行为是否违反了相应的职责要求，不可机械“一刀切”，否则会扩大惩罚范围。

（二）区分行为不当程度确定是否创设了侵犯渎职罪法益风险

在确定行为违反了职责的基础上，还需进一步确定该行为是否创设了法益所不允许的危险。行政法规所规制的行为囊括方方面面，并非所有违反职责的行为都是结果归属的逻辑起点，故须以危害结果发生的可能性大小为判断依据，区分该行为是侵犯了渎职罪法益的严重不当行为还是一般不当的行政违法行为。假定行为人仅仅违反行政法规上纯粹的管理职能时，并不会引起渎职罪的危害结果，不能将责任归属该行为。如交警队长张某，在民警请假期间未指定他人继续办理该民警负责的交通肇事案，导致被告人驾驶证未被吊销，又犯交通肇事罪致1人死亡。张某虽然在案卷交接、调整办案人、吊销驾驶证等管理工作中存在疏忽，但其行为是对管理工作的失职，并未创设被告人再次交通肇事的危险，不能作为客观归责的行为起点。故实践办案中要严格分析存在疏忽的职责与刑法上的结果是否存在引起和被引起的关系，并非所有与工作相关的疏忽都符合渎职罪的行为要求，否则会不当扩大惩罚范围。

（三）渎职行为要严格以其分工负责的范围为前提

司法工作人员职权运行过程中会有一定的分工，客观归责理论要求该行为要以其分工负责的范围为限，不能因出现危害结果就人为扩大职责分工范围，否则会陷入认定乱象。如刘某玩忽职守案中，刘某按要求协助民警王某制作笔录后离开，犯罪嫌疑人在讯问室自杀，主办民警王某被判玩忽职守罪而协助作笔录的刘某未被追究。原因在于，看管犯罪嫌疑人并非刘某职责范围，根据公安机关首问负责制及该派出所惯例，王某是该案的办案人，刘某未看管犯罪嫌疑人不属于渎职行为。该案提醒司法人员在办案中，要严格确定行为人分工范围，不能因参与了部分工作便认定其有该项职责。同时需要强调的是，严格按照上级的命令或者集体的决策执行行为时，也要具体分析该命令或者决策是否明显违法，依据行为人的参与程度来认定其行为不当性程度。如果上级命令或者集体决策明显违法，但行为人仍然执行，应当认定为危害行为。如果行为并不明显违法，或者行为人参与程度较低，要结合实际具体分析是否具有“期待可能性”，对于不具有“期待可能性”的行为要审慎对待。

三、关于过程的要求：渎职行为创设的危险现实化为实害结果

在渎职行为转化为实害结果的过程中，应当坚持“危险的现实化理论”，过程包括直接作用力及间接作用力。在司法工作人员徇私枉法类渎职犯罪中，危险一般是直接实现，结果的归属问题很容易判断。而在滥用职权、玩忽职守类渎职犯罪中，往往会有第三人的介入行为发生作用，此时渎职行为对于结果的发生起到间接作用，要具体分析责任的归属问题。

（一）渎职行为未现实化为危害结果，结果当然不能归属于渎职行为

如果行为确实对法益制造了风险，但是风险并未现实化为结果，或者出现的重大损失结果并非是渎职行为创设的风险导致，行为与结果之间存在因果关系的重大偏差，则不能将该结果归于渎职行为。如唐某玩忽职守案中，唐某身为森林公安分局局长，对一达到立案条件的失火案未及时立案，经检察机关监督方才立案侦查并移送审查起诉，致陈某在案发后1年多才被追究刑事责任。唐某客观上存在渎职行为，但未造成刑法意义上恶劣的社会影响，唐某的渎职行为未现实化为危害结果，不符合客观归责理论中行为现实化为实害结果的过程要求。这一要求相对容易理解，因大部分渎职类犯罪均以造成严重后果为构成要件，如滥用职权罪、玩忽职守罪要求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，民事、行政枉法裁判罪要求“情节严重”，执行判决、裁定失职罪及滥用职权罪要求“致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失”，失职致使在押人员脱逃罪要求“造成严重后果”，以上均要求渎职行为造成了后果，且后果确由渎职行为造成，故该条在司法实践中较易把握。

（二）没有结果避免可能性时，不能将结果归属于行为

这是针对行为人结果避免义务而提出，要求行为人要能够预见到自己的行为会创设危险而不去实行行为，或者是实行了行为但却能够回避危险结果的发生。但如果行为人已经履行了预见可能性的结果回避义务，但结果仍无法避免，则不应当将结果归属于渎职行为。如办案民警未将取保候审执行手续送达犯罪嫌疑人居住地派出所，后该嫌犯又实施多起盗窃罪、抢劫罪，并捅刺另一抓捕的民警数刀致其死亡。犯罪嫌疑人再犯多起犯罪且致一名民警死亡，显然是造成了严重后果，且原案办案民警确存在违反行政法规的行为，但论述行为导致后果的过程须明晰行为合法的情况下是否会避免结果的发生。试问如果办案民警按照规定将手续送达，就能够避免李某再犯罪的可能、暴力拒绝抓捕的结果吗？答案当然是否定的。取保候审作为强制措施，主要功能是为了保证诉讼，并不能杜绝再犯新罪的可能。该要求为司法实践中极难把握的一点，也是侦查人员在办理司法工作人员渎职类犯罪中极易忽略的一点。司法工作人员确实存在违背职责的行为，也确实发生了严重的后果，从形式上看似乎满足渎职类犯罪的构成要件，但必须进一步假设分析，如果其履行了职责是否可以避免结果发生，如果避免不了则不满足行为现实化为危害结果的过程要求，不能将该危害结果归结到违反职责的前行为上。

四、关于结果的要求：结果符合一定价值评价的要求

一项罪状规范有特定的保护范围，如果所发生的结果不包含于该罪状的保护范围或者保护目的之内，就不能将结果归责于行为人。

（一）实害结果是规范保护范围内的结果

渎职犯罪罪状规范保护的法益是国家公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖，防止的是重大损失实害结果的发生。超出这个保护范围的实害结果便不是该罪状规范所要、所能防止的实害结果，比如在被害人自我答责的情况下不能将结果归属行为。如法官莫某某审理案件支持了原告诉讼请求，被告一直未提出上诉，却在执行阶段因不满判决服毒自杀。对民事法官苛以渎职犯罪，所保护的是民事裁判的公正性、权威性，民事判决必然一方败诉一方胜诉，败诉方不服一审判决可以有多种救济渠道，被告放弃上诉权等正当途径，选择毫无征兆地自杀，完全超出了民事法官职责保护的范围，不属于规范保护范围内的结果。检察侦查实践中，往往是从造成的结果出发去评判违反职责的行为，当事人的死亡确实算是一种严重的后果，但要严格审慎判定该严重后果是否符合客观归责理论的“结果”要求，当事人的死亡或者其他严重后果是否超出渎职罪名所保护的法益，不可强加于保护法益之上。

（二）实害结果是行为人管辖范围内的结果

与前述行为部分强调的一致，危害结果必须是渎职行为人管辖范围内的结果，即渎职行为人自己有责任和义务防止发生的结果，如果防止结果的发生是他人的职责，则该结果归责于他人，前述刘某玩忽职守案可解释该要求。

*本文刊登于《中国检察官》杂志2024年6月（司法实务版）

责任编辑 | 宋洨沙

美术编辑 | 虞滢颖

审核 | 郑红 吴平

来源丨中国检察官微信公众号