【读书笔记】《德国刑法总论：以判例为鉴》（第二十八章）

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图书信息

作者：[德]英格博格·普铂

出版社：北京大学出版社

译者：徐凌波，喻浩东

出版时间：2023年8月

该章节，作者鲁珀论述了如何处理“以作为形式实施地不作为”以及“违反注意义务的作为中包含不作为的因素”，上述这两种情形。

案例一：以作为形式实施的不作为【厨房起火案】

一、案情简介

被告人将她3岁的孩子独自留在住宅里，而去和未成年署长进行交谈，此前，尽管孩子曾经有一次打开过烤盘的开关，但被告人并没有采取任何措施来防止这种事情再次发生。而这次孩子再次打开了烤盘，点着了纸片引起大火，他在火灾中窒息。

二、联邦法院的观点

1. 在该案中，联邦法院认为本案的事实中既有不作为也有作为，而事实审法官有权通过“评价性的审查”来判断“行为人行为的重点”在哪里，这在其他判决中被称为“可谴责的重点”。

为什么讨论？当被告人既通过积极的作为，也通过不作为实现了构成要件时，尽管他是通过积极的作为实现了构成要件，如果法官经过评价性审查认为重点在不作为，他就可以根据第13条第2款受到减轻的刑罚处罚。

2. 联邦法院在本案中认为事实审法官有判断的权限，而按照法律规定，事实审法官没有该权限也不应有该权限。

三、鲁珀观点

在上述案件中，行为人究竟是以作为还是不作为的方式实现了构成要件而成立犯罪，鲁珀教授认为这取决于行为人究竟是违反了“禁止损害他人”这个一般人义务，还是违反了其作为保证人的特殊义务，即保护他人免受正在迫近的损害威胁。

1. 积极的作为优先于有因果性的不作为

当积极的作为已经满足了构成要件实现的所有条件，尤其是与结果存在因果关系时，也可以同时存在同样符合构成要件且与结果存在因果关系的不作为。换而言之，积极作为的因果关系优先于不作为。（例如，违反前行为产生的保证人义务，由于不作为的不法较低，作为可罚性的次要理由，而退居积极行为之后）

但是，积极的作为优先于有因果性的不作为的前提，是该积极的行为作为离开不作为也能构成结果的原因，即不实施这个作为是结果不发生的充分条件或者说整个因果流程不发生案

2. 不作为的因果关系优先于作为

但在该案中，即使母亲留在家中，如果她没有及时注意孩子的动向，或者没有请保姆照看孩子，还没有将炉子电源关掉，那么同样的情况也会发生。母亲的作为（即离开这个孩子）并非单独地、直接地构成结果的原因，这个行为之所以与结果有因果关系，是因为通过这个作为使孩子的母亲无法履行自己的保证人义务。

换而言之，当保证人有义务阻止危险尚未出现之时，通过积极的行为消除了后来阻止危险的可能性时，（不作为的因果关系将优先于作为），尽管他通过积极的行为创设了结果出现的充分条件，但该作为之所以时违法的，其前提是他有义务阻止结果。拿上述案例来说：如果将孩子单独留在屋中数小时的母亲不是孩子的保证人时，她也就没有不得将孩子单独留在屋内的义务，该母亲的行为。实际上是为以作为的方式实施的不作为。

回到案件，本案中被告人不应认定为以积极作为的形式(即离开住宅)杀死了自己的孩子成立故意杀人罪，而应当认定其通过违反义务的不作为引起了孩子的死亡。在本案中，法官没有通过评价性的审查或者对同时存在的两种行为方式进行衡量来判断可谴责性的重点应当在哪里的裁量权限。

案例二：注意义务的作为中包含不作为的因素

【外科医生案】

在有关过失犯的案件中，几乎所有的过失案件都存在不作为要素，但该要素的存在并不会影响将其认定为积极作为行为。

一、案情简介

被告人是一家大学附属医院心外科的主任，进行了多场心脏手术。由于被告人患有乙型肝炎，他在手术中又传染给了多名病人。医院的多名医生与医护人员也面临被乙肝病毒传染的风险，并有可能在给病人手术中传染给其他病人。被告人被指控没有参加医院所要求的预防检查与预防措施，通过这些措施他原本可以防止传染，或者至少可以知道自己被感染了如果他知道自己被感染，那么，他就会意识到自己不能再继续进行手术了。

二、本案的争议焦点

刑法谴责的对象究竟是该名医生积极实施了导致感染的手术行为，还是其在常规的医护人员体检中的不作为行为。

三、联邦法院的判决

认为可谴责的重点在于，因为感染而不被允许实施手术的外科医生却还是实施了手术。并且，对有关身体检查的不作为本身并不会具有可罚性，只是在感染的情况下仍然实施了手术才导致了可罚。判决还认为，在被告人有认识的过失或者甚至是故意实施的行为情形，可罚性的重点在于被告人在感染的状态下进行手术，而不是被告人在必要的体检中的不作为。

四、争议内在原因

作为与不作为的区分问题之所以会在包括本案在内的过失犯案件中变得特别棘手，原因在于过失本质上就包含有不作为要素，这里的不作为要素不应该被独立考察，也不应该被视作不作为犯的基础。不作为与过失积极作为是本质上必然联系的，但这并不会改变该行为积极作为的特质。

五、鲁珀的观点

联邦法院认定被告人成立积极作为形式的过失伤害罪是正确的

在所有违反注意义务的作为中都包含了对遵守义务的否定，因而每个注意义务的违反都可以视为不作为。在该案中，被告他没有履行预防检查和预防措施确认自己是否被感染，在所有违反注意义务的作为中都包含了这种不作为的因素。但这种因素并不影响积极的行为本身具有违反注意义务的属性，且该属性也是结果发生的原因。

每个违反注意义务的人都能因不作为而受到非难，因为他没有组织自己行为中违反注意义务的属性，而这种不作为因素总是退居于作为之后。

监制：张永江

作者：熊圆圆，湘潭大学法学学部2023级刑法学硕士研究生

编辑：吴艾佳

责编：龚逸

审核：成波

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