第十三章 項目合同管理

第十三章 項目合同管理

知識點

1、與合同有關的概念，如合同、合同的有效性原則、合同内容、索賠的定義等等。

2、合同的分類，及各種合同适用什麼樣的項目。

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一、合同的概念（了解）

合同可分為廣義合同和狹義合同：

廣義合同: 指以确定各種權利與義務為内容的協定，即隻要是當事人之間達成的确定權利義務的協定均為合同，不管他涉及哪個法律部門和何種法律關系；包括民法上的合同、行政法上的行政合同、勞動發上的勞動合同、國際法上的國家合同。

狹義合同：專指民法上的合同，是當事人之間确立、變更、終止民事權利義務關系意思，表示一緻的法律行為。

二、合同的法律特征（了解）

 1、合同是一種民事法律行為，是合法行為；

2、合同以設立、變更或終止民事權利義務關系為目的；

其中：

設立：指當事人訂立合同旨在形成某種法律關系；

變更：當事人通過訂立合同使原有的合同關系在内容上發生變化。

終止：當事人通過訂立合同，指在消滅原法律關系。

3、合同是兩個及以上的當事人意思表示相一緻的協定；

4、合同是當事人各方在平等、自願的基礎上産生的民事法律行為。

三、項目管理中的合同模型及有效合同原則（掌握）

1、合同有效原則

1）簽訂合同的當事人應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力；

2）意思表示真實；

3）不違反法律或社會公共利益。

2、無效合同原則：

1）一方以欺詐，脅迫的手段訂立合同；

2）惡意串通，損害國家、集體、第三人利益；

3）以合法形式掩蓋非法目的；

4）損害社會公共利益

5）違反法律、行政法規的強制性規定。

3、以欺詐、脅迫的手段訂立的合同：

1）對損害國家利益、違反法律、行政法規的合同按無效合同處理，對于無效合同，有過錯的一方應當賠償對方損失；

2）其他按可撤銷合同處理。

四、項目合同的分類（掌握）

1、按資訊系統範圍劃分可分為：總承包合同、單項任務承包合同、分包合同

1）總承包合同：發包人把資訊系統工程建設從開始立項、論證、施工到竣工的全部任務，一并發包給一個具備資質的承包人。

2）單項任務承包合同：發包人将資訊系統工程建設的不同工作任務，分别發包給不同的承包人；

3）分包合同：總承建機關将其承包的某一部分或某幾部分項目，再發包給子承建機關。

分包合同簽訂條件：1、承包人隻能将自己承包的部分分包；

                                     2、分包需發包人同意；

2、按項目付款方式劃分為：總價合同、單價合同、成本加酬金合同。

1）總價合同：又稱為固定價格合同，指在合同中确定一個完成項目的總價，承包人據此完成項目的全部合同内容的合同；

2）單價合同：指承包人在投标時，以招标檔案就項目所列出的工作量表确定各部分項目工程費用的合同類型。

3）成本加酬金合同：由發包人向承包人支付工程項目的實際成本，且按照事先約定的某種方式支付酬金的合同類型；

成本加酬金合同中，建設機關承擔一切費用和風險，對造價不易控制；承建機關無風險且報酬低，不注意降低成本。  适用于：需立即開展的項目、項目内容和技術經濟名額不确定的項目、風險大的項目。

五、項目合同簽訂（掌握）

1、項目合同的内容：

1）當事人各自權利、義務

2）項目費用及工程款的支付方式

3）項目變更約定

4）違約責任。

4種違約責任的承擔方式：

1）繼續履行；

2）采取補救措施（如品質不符合約定的，可以要求修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬等）

3）賠償損失；

4）支付約定違約金或定金 。

2、項目合同簽訂的注意事項

1）當事人的法律資格：民事權力能力

2）品質驗收标準：驗收是否合格

3）驗收時間：什麼時候驗收

4）技術支援服務：明确技術支援，後續服務。

5）損害賠償

6）保密約定：當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得洩露或者不正當地使用。

7）知識産權約定：合同生效後，當事人就品質、價款或者報酬、履行地點等内容沒有約定或者約定不明确的，可以協定補充：不能達成補充協定的，按照合同有關條款或者交易習慣确定。

8）合同附件；法律公證。

2、合同談判與簽訂

1）合同談判過程

1、準備階段（調研；确立談判目标；選擇談判時間、地點；組建談判小組；制定談判計劃）

2、開局摸底階段；

3、報價階段（報價的形式、報價的原則、确定報價的起點、報價的方法、）

4、磋商階段（搞清對方報價的依據、讨價、還價）

5、成交階段；

6、認可階段

2）簽約方對合同的一緻了解

1、使用國家或行業标準的合同格式

2、避免因條款的不完善或歧義引起合同糾紛。 除了法律的強制性規定外，其他合同條款均應使用建設方和承建方通過協商達成一緻性；

3）合同中不明确情況的處理：

1、對标的物的品質要求不明确，按國家标準和行業标準；

2、履行地點不明确，按标的性質不同分：接受貨币的在接受方所在地，傳遞不動産的在不動産所在地，其他标的的在履行義務方所在地；

3、履行期限不明，債務人/債務人可以随時履行，債權人應給對方必要的準備時間；

4、履行費用負擔不明，有履行義務一方負擔。

六、項目合同管理（掌握）

1、定義：是管理設方與承建方（委托方與被委托方、買方與賣方）的關系；保證承建方的實際工作滿足合同要求的過程；

2、合同管理的作用：

1）确定了資訊系統實施和管理主要目标，是合同雙方在工程中各種經濟活動的依據。

2）合同規定了雙方的經濟關系，包括實施過程中的經濟責任、權益和權利。

3）合同是監理的基本依據。

3、合同管理的主要内容：合同的簽訂管理、合同的履行管理、合同變更管理。

1）簽訂管理；簽訂合同的前期調查；合同談判和合同簽署；

2）履行管理：合同執行；合同糾紛處理；

3）變更管理：變更提出；變更請求審查；變更的準許；變更的實施；

合同變更控制系統的一般處理程式：

1）變更的提出：合同簽約方都可以向監理機關（或變更管理委員會）提出書面的合同變更請求；

2）變更請求的審查：合同簽約各方提出的合同變更要求和建議,必須首先将由監理機關（或變更管理委員會）審查後，提出合同變更請求的審查意見，并報業主。

3）變更的準許：監理機關（或變更管理委員會）準許或拒絕變更。

4）變更的實施

4、合同管理的輸入、合同管理的工具和技術、合同管理的輸出

輸入：合同及合同管理計劃；績效報告；已準許的變更申請；工作績效資訊；選中的供方；

工具和技術：合同變更控制系統；買方主持的績效稽核；檢驗和審計；績效報告；支付系統；索賠管理；自動的工具系統；

輸出：合同檔案；請求的變更；組織過程資産（更新）；推薦的糾正措施。

七、項目合同索賠處理（掌握）

1、定義：是指在工程承包合同履行中，當事人一方由于另一方未履行合同所規定的義務而遭受失時，向另一方提出賠償要求的行為。

2、索賠構成條件和依據

合同一方或者雙方存在違約行為和事實，并由此造成了損失，責任應由對方承擔。

1）屬于客觀原因造成的延期、屬于業主無法預見的情況，（如天氣），承包商可以延長工期，無費用補償。

2）屬于業主方原因造成延期，承包商可以延長工具，并有費用補償。

3、合同索賠依據

1）國家有關的法律法規和地方法規

2）國家、部門和地方有關資訊系統工程的标準、規範和檔案；

3）本項目的實施合同檔案（包括招标檔案、合同文本和附件）；

4）有關的憑證（往來的檔案、簽證及更改通知、會議紀要）；

5）其他相關檔案（如市場行情記錄、各種會計核算資料）；

4、索賠的處理

1）索賠程式：提出索賠要求；報送索賠資料；監理工程師答複；監理工程師逾期答複後果；持續索賠；仲裁與訴訟。

2）28天期限：

1、當出現索賠事項時，索賠方以書面的索賠通知書形式，在索賠事項發生後的28天以内，向監理工程師正式提出索賠意向通知；

2、監理工程師在收到送交的索賠報告有關資料後，于28天内給予答複，或要求索賠方進一步補充索賠理由和證據。

3、監理工程師在收到承包人送交的索賠報告的有關資料後28天未予答複或未對承包人作進一步要求，視為該項目索賠已經認可；

4、當索賠事件持續進行時，索賠方應當階段性向工程師發出索賠意向，在索賠終了後28天内，向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告，工程師應在28天内給予答複或要求索賠進一步補充索賠理由和證據。

3）索賠事件處理的原則

必須以合同為依據；必須注意資料的積累；及時、合理的處理索賠；加強索賠的前瞻性；

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第13 章、項目合同管理

合同的概念：合同contract又稱“契約”，《合同法》中所稱的合同是指：平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協定。

資訊系統合同：對資訊系統工程策劃、咨詢、設計、開發、實施、服務及保障的各類合同。

合同的法律特征：1是一種民事法律行為；2以設立、變更或終止民事權利義務關系為目的；3是兩個及以上的當事人意思表示一緻的協定；4是當事人各方在平等、自願的基礎上産生的民事法律行為。

有效合同的特點：（ 1 ）簽訂合同的當事人應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力；（ 2 ）意思表示真實；（ 3 ）不違反法律或社會公共利益。 無效合同的特點：（ ）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同；（ ）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（ ）以合法形式掩蓋非法目的；（ 4 ）損害社會公共利益；（ 5 ）違反法律、行政法規強制性規定。 按範圍劃分的合同分類 總承包合同（交鑰匙合同）：

發包人把工程建設從開始立項、論證、施工到竣工的全部任務一并發包給一個具備資質的承包人。

單項項目承包合同：

發包人将工程建設的不同工作任務分别發包給不同的承包人。

分包合同：

總承建機關将其承包的某一部分或某幾部分分項目，再發包給子承包機關。

              簽訂分包需具備的條件：1）承包人隻能将自己承包的部分工程分包給具有相應資質條件的分包人。2）發包工程必須經發包人同意。

按付款方式劃分的合同分類 總價合同（固定價格合同）：

合同中确定一個完成項目的總價，承包人據此完成項目全部合同内容。

      使建設機關評标是易于确定報價最低的承包商，易于進行支付結算。适合工程量不太大且能精确計算、工期短、技術不太複雜、風險不大的項目，發包人必須準備詳細全面的設計圖紙和各項說明，使承包人能準确計算工程量。

   2 單價合同（工時材料合同）：

承包人在投标時，以招标檔案就所列出的工作量表确定各部分項目工程費用

       适用範圍比較寬，風險可以得到合理分攤，并能鼓勵承包人通過提高工效、節約成本來提高利潤。注意的是雙方對實際工作量的确定。

成本加酬金合同：

由發包人向承包人支付工程項目的實際成本，并且按照事先約定的某一種方式支付酬金

這類合同中，建設機關須承擔項目實際發生的一切費用，是以也承擔了項目的全部風險。承建機關由于無風險，其報酬往往也較低。

缺點：建設機關對工程造價不易控制，承建機關也往往不注意降低項目成本。

适用于：1）需立即開展工作的項目；2）對項目内容及技術經濟名額未确定的項目；3）風險大的項目。

違約責任的承擔方式：（1）繼續履行；（2）采取補救措施；（3）賠償損失；（4）支付約定違約金或定金。

簽訂合同的注意事項： 當事人的法律資格； 品質驗收标準； 驗收時間； 技術支援服務； 損害賠償； 6 保密約定； 7 合同附件； 8 法律公正。 于合同不明确情況的處理：先協商，達成補充協定。達不成協定的依照合同其他條款或交易習慣确定。

如果依此不能明确有關條款的含義，那就要用《合同法》第62條來解決。

（ ）當事人對标的物的品質要求不明确的，按國家标準和行業标準，沒有标準的，按産品通常标準或符合合同目的的标準。 ）履行地點不明确時，按性質不同而定，接受貨币在接受方，傳遞不動産的在不動産所在地，其他标的在履行義務方所在地。 ）履行期間不明的，債務人可以随時履行，債權人可随時要求履行，但應給對方必要的準備時間。 ）履行費用負擔不明确的，由履行義務一方承擔，履行費用是履行義務過程中何種附随發生的費用。

合同管理的作用：合同确定了資訊系統實施和管理的主要目标，是合同雙方在工程中各種經濟活動的依據

                合同規定了雙方的經濟關系，包括實施中經濟責任、利益和權利（經濟責、權、利）

合同是監理的基本依據，利用合同可以對工程進度、品質、成本實施管理和控制。

合同管理的主要内容：簽訂、履行、變更、檔案（ P372-374 ）

合同的違約管理：建設機關、承建機關、其他的違約管理。

合同管理工具：買方主持的績效稽核；經驗和審計；績效報告；支付系統；索賠管理；自動的工具系統。

索賠分類

按目的：工期索賠和費用索賠

按依據：合同規定的索賠和非合同規定的索賠

按業務性質：工程索賠和商務索賠

按處理方式：單項索賠和總索賠

索賠程式：項目發生索賠事件後，一般先由監理工程師調解，若調解不成，由政府建設主管機構進行調解，若仍調解不成由合同仲裁委員會進行調解或仲裁。在整個過程中，遵循的原則是索賠的有理性、索賠依據的有效性、索賠計算的正确性。 ）提出索賠要求（發出索賠通知書）：

當出現索賠事項時，索賠方以書面的索賠通知書形式，在索賠事項發生後的28天内，向監理工程師正式提出索賠意向通知。

）報送索賠資料（送出索賠報告）：

在索賠通知書出發後的28天内，向監理工程師提出延長工期和補償竟似損失的索賠報告及有關資料。

）監理工程師答複：

監理工程師在收到送交的索賠報告有關資料後，于28天内給予答複，或要求索賠方進一步補充索賠理由和證據。

）監理工程師逾期答複後果：

監理工程師在收到承包人送交的索賠報告的有關資料後28天未予答複或未對承包人作進一步要求，視為該項目索賠已經認可。

索賠認可 送出最終索賠報告 ）持續索賠：

當索賠事件持續進行時，索賠方應當階段性向工程師發出索賠意向，在索賠事件終了後28天内，向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告，工程師28天内給予答複或要求索賠方進一步補充索賠理由和證據。逾期未答複的視為該索賠成立。

）仲裁與訴訟：

監理工程師對索賠的答複，索賠方或發包方不能接受，即進入仲裁或訴訟程式。