買買提盜竊案
一、基本案情
被告人鄂爾古麗·買買提，女，30歲，無業。1998年3月，因犯盜竊罪被判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民币1000元(未規定執行期限，亦未執行)。1999年4月15日，刑滿釋放。因涉嫌犯盜竊罪，于2000年6月16日被逮捕。
北京市西城區人民檢察院以被告人鄂爾古麗·買買提犯盜竊罪，向西城區人民法院提起公訴。西城區人民法院經公開審理查明：
2000年5月20日12時許，被告人鄂爾古麗·買買提在北京動物園售票處前，乘被害人伊利亞·紮卡(阿爾巴尼亞人)不備之機，從伊利亞·紮卡的左褲兜内竊得人民币1100元。後被抓獲。西城區人民法院認為：被告人鄂爾古麗·買買提以非法占有為目的，秘密竊取他人數額較大錢财的行為，侵犯了他人所有的合法财産權利，已構成盜竊罪。被告人鄂爾古麗·買買提系累犯，應從重處罰，并屬具有嚴重情節。鑒于被告人鄂爾古麗·買買提認罪态度較好，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十五條第一款、第七十一條、第六十九條、第五十二條、第五十三條及最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若幹問題的解釋》第六條第(三)項的規定，于2000年10月19日判決如下：
被告人鄂爾古麗·買買提犯盜竊罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民币二千元，與前罪沒有執行的罰金人民币一千元并罰。決定執行有期徒刑四年，并處罰金人民币三千元。
宣判後，鄂爾古麗·買買提沒有上訴，檢察機關未抗訴，判決發生法律效力。
二、主要問題
1．主刑執行完畢附加刑罰金未執行前又犯新罪的，是否構成累犯？
本案在處理過程中，對于被告人鄂爾古麗·買買提因犯盜竊罪在主刑執行完畢以後、附加刑未執行以前，又在五年以内犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的行為，能否認定為累犯，存在分歧：
一種意見認為，根據刑法第六十五條第一款的規定：“刑罰執行完畢或者赦免以後”犯罪，是構成累犯的必要條件。刑法第三十二條明确規定：“刑罰分為主刑和附加刑”。本案被告人鄂爾古麗·買買提在附加刑未執行完畢以前犯罪，不應認定為累犯。
另一種意見認為，由于行為人主刑執行完畢後，在附加刑執行期間再故意犯罪，其主觀惡性應大于在附加刑執行完畢以後再犯新罪，既然刑法第六十九條第一款規定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以後，在五年以内再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應從重處罰”，如将“刑罰執行完畢”了解為包括主刑和附加刑，那麼對于主刑執行完畢後，附加刑執行期間再犯新罪的，不能認定為累犯而從重處罰；同時，由于主刑已執行完畢，也不能在主刑上對行為人實行數罪并罰，這顯然不符合立法本意。是以，“刑罰執行完畢”中的“刑罰”僅指主刑，對被告人鄂爾古麗·買買提應認定為累犯。
2．前罪未執行的罰金在新罪判決時能否适用并罰制度？對被告人鄂爾古麗·買買提未執行的罰金刑，在新罪判決時，是否并罰，也有兩種意見：
一種意見認為，根據刑法第三十二條的規定，“刑罰”包括主刑和附加刑，前罪判處的附加刑沒有執行完畢，又犯新罪的，應依照刑法第七十一條的規定并罰。1994年5月16日最高人民法院頒布的《關于在附加剝奪政治權利執行期間重新犯罪的被告人是否适用數罪并罰問題的批複》已對此予以肯定。
另一種意見認為，從刑法第六十九條至第七十一條的規定來看，刑法第六十九條明确規定“如果數罪中有判處附加刑的，附加刑仍應執行”；第七十條則明确将“刑罰”與“刑期”聯系在一起，是以，數罪并罰制度中的“刑罰”應是指主刑，不包括附加刑。同時，根據《最高人民法院關于适用财産刑若幹問題的規定》第五條規定，罰金應在判決生效以後的三個月内執行完畢，超過三個月未執行的，責任不完全在犯罪分子，依法視為執行完畢。是以，前罪未執行的罰金在新罪判決時不需要适用并罰制度。
三、裁判理由
(一)被告人鄂爾古麗·買買提在有期徒刑執行完畢以後、附加刑未執行前，在五年以内又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，構成累犯
累犯是指因犯罪而受過一定的刑罰處罰，在刑罰執行完畢或者赦免以後，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪分子。大陸刑法上有一般累犯和特别累犯之分。根據刑法第六十五條的規定，一般累犯是指被判處有期徒刑以上刑罰并在刑罰執行完畢或者赦免以後，在五年内再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。一般累犯的構成除必須具備“刑罰執行完畢或者赦免以後，在五年以内再犯”這一時間條件和前後罪都是故意犯罪這一主觀條件外，還必須具備前罪被判處的刑罰與後罪應當判處的刑罰都是“有期
徒刑以上刑罰”這一刑種條件。沒有這一條件或者具備這一條件而該刑罰沒有執行完畢的，均不能構成累犯。是以，刑法第六十五條中規定的“刑罰”應當了解為是指“有期徒刑以上刑罰”，不能擴大了解為包括“主刑和附加刑”。被告人鄂爾古麗·買買提因犯盜竊罪于1998年3月被人民法院判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民币一千元，在有期徒刑執行完畢以後、附加刑未執行以前，又于2000年5月犯應當判處有期徒刑以上刑罰的盜竊罪，符合刑法規定的累犯構成條件，應當認定為累犯。
(二)前罪未執行的罰金在後罪判決時應當并罰
罰金是人民法院判處犯罪分子向國家繳納一定數額金錢的刑罰方法，屬于财産刑的一種。根據《最高人民法院關于适用财産刑若幹問題的規定》第五條規定，罰金應在判決生效以後的三個月内執行完畢。但由于罰金的執行受到犯罪分子本人的經濟情況、繳納罰金的主觀态度以及人民法院執行的力度等方面的影響，在司法解釋規定的期限内，罰金刑未能執行的情況是客觀存在的。隻要罰金未執行，從數罪并罰、前罪刑罰執行情況的角度看，就不能視為“刑罰執行完畢”。是以，對于犯罪分子在主刑執行完畢以後，附加罰金刑未執行完畢以前又犯新罪的，應當根據刑法第七十一條的規定，将前罪沒有執行的罰金刑與後罪所判處的刑罰并罰。如果後罪也判處了罰金刑，應根據《最高人民法院關于适用财産刑若幹問題的規定》第三條規定：“将所判處的罰金數額相加，執行總和數額”。其理由是：
首先，根據刑法第五十三條的規定，罰金的執行有以下五種方式：(1)一次繳納，即“在判決指定的期限内”，指令犯罪人一次性地将判決所确定的罰金額全部繳清。(2)分期繳納，即“在判決指定的期限内”，指令犯罪人分數次将判決所确定的罰金額全部繳清。(3)強制繳納，即采取強制執行措施，迫使犯罪分子繳納判決所确定的罰金數額。(4)随時追繳，即對于不能全部繳納罰金的犯罪人，人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的财産，應當随時強制犯罪分子繳納。(5)減免繳納，即由人民法院依法酌情減少或者免除犯罪分子應繳納的罰金數額的一種罰金執行方式。《最高人民法院關于适用财産刑若幹問題的規定》第五條規定的罰金刑應當在判決發生法律效力後三個月内執行完畢，僅是指上述執行方式中一次繳納和分期繳納完畢這兩種方式。
其次，根據刑法第五十三條規定，對于判決以後，罰金沒有執行完畢的，隻要犯罪分子不具備“由于遭遇不能抗拒的災禍繳納确實有困難的”，可依法減免這一條件的，人民法院在任何時候發現被執行人有可以被執行的财産，都應當随時追繳。
再次，雖然附加刑既可以獨立适用，又可以附加适用，但附加刑是從刑，是補充、增強主刑适用效果的刑罰種類。由附加刑的屬性所決定，數罪中被判處的附加刑既不能被主刑所吸收，不同種附加刑之間一般也不能互相吸收，否則會使刑法對某種犯罪專門規定附加刑的意義喪失。同理，因不同種刑罰之間無可比性，附加刑與主刑之間，不同種附加刑之間也不能采用限制加重原則合并處罰。是以，刑法第六十九條第二款規定：“如果數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行。”
最後，參照1994年5月16日最高人民法院頒布的《關于在附加剝奪政治權利執行期間重新犯罪的被告人是否适用數罪并罰問題的批複》的規定，對被判處有期徒刑的罪犯，主刑已執行完畢，在執行附加刑剝奪政治權利期間又重新犯罪，如果所犯新罪無須判處附加刑剝奪政治權利的，應當在對被告人所犯新罪作出判決時，将新罪所判處的刑罰和前罪沒有執行完畢的附加刑剝奪政治權利，按照數罪并罰原則，決定執行的刑罰，即在新罪所判處的刑罰執行完畢以後，繼續執行前罪沒有執行完畢的附加刑剝奪政治權利。這一規定的精神對于附加罰金刑也應同樣适用。
綜上，我們認為，數罪并罰制度中的“刑罰”包括主刑和附加刑，隻要行為人所犯的後罪是在前罪被判處的刑罰，包括主刑和附加刑執行完畢之前的，在對後罪作出判決時，均應适用數罪并罰制度；隻有行為人所犯的後罪是在前罪被判處的所有刑罰，包括主刑和附加刑都執行完畢之後，對後罪判決時才不适用數罪并罰制度。本案被告人鄂爾古麗·買買提在原判有期徒刑執行完畢以後，附加罰金刑未執行以前，又犯新罪，對其未執行的罰金，應當在對作出新罪判決時予以并罰。