何肅黃、楊柯傳播淫穢物品牟利案
一、基本案情
被告人何肅黃，男，1975年4月19日出生，高中文化，無業，住河南省鄭州市。因涉嫌犯傳播淫穢物品牟利罪，于2000年1月18日被逮捕。
被告人楊柯，男，1976年11月4日出生，高中文化，無業。
因涉嫌犯傳播淫穢物品牟利罪，于2000年1月18日被逮捕。河南省商丘市梁園區人民檢察院以被告人何肅黃、楊柯犯傳播淫穢物品牟利罪，向商丘市梁園區人民法院提起公訴。起訴書指控：1999年7月至11月間，被告人何肅黃、楊柯共同在網際網路上利用申請的免費首頁空間，分别在商丘、武漢、安陽等資訊港和國外的伺服器上建立“酷美女國際樂園”、“酷美女”、“六庫全書”等色情網站六個，淫穢圖檔7200餘幅、淫穢小說94篇、淫穢小電影二部，并利用上述色情網站為國外公司做廣告。二被告人的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第二十五條之規定，構成傳播淫穢物品牟利罪，屬共同犯罪，且情節嚴重。
被告人何肅黃、楊柯辯稱：淫穢圖檔沒有7200餘幅。他們的辯護人均提出：刑法對利用網際網路傳播淫穢物品的定罪無明文規定，不應按刑法處理；二被告人沒有明顯的牟利目的；認定淫穢圖檔7200餘幅與事實不符；二被告人認罪态度較好，應從輕處罰。
商丘市梁園區人民法院經不公開審理查明：
1999年7月至11月間，被告人何肅黃利用被告人楊柯為其提供和自己申請的網際網路免費首頁空間，在商丘資訊港建立“酷美女國際樂園”、在武漢建立“酷美女”、四川青衣江建立“色情藝廊”、在安陽資訊港建立“六庫全書”四個色情網站。被告人楊珂在商丘資訊港和國外的伺服器上建立“色情寫真圖庫”和“全球色情引擎”兩個色情網站。二被告人共在上述網站中刊載淫穢圖檔7200餘幅、淫穢小說94篇、淫穢小電影二部，并共同對上述網站進行維修、更新。為了牟取非法利益，二被告人利用上述色情網站為國外公司做廣告，先後收到彙款519．28美元(未兌付)。
商丘市梁園區人民法院認為：被告人何肅黃、楊柯以牟利為目的，在網際網路上傳播淫穢物品，情節嚴重，其行為已構成傳播淫穢物品牟利罪。檢察機關指控的罪名成立。鑒于二被告人認罪态度較好，确有悔罪表現，可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第二十五條、第七十二條、第六十四條的規定，于2000年9月4日判決如下：
1．被告人何肅黃犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民币一萬元；被告人楊珂犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民币一萬元。
2．違法所得美元五百一十九元二角八分予以追繳，犯罪工具計算機二部、軟碟五十張、硬碟一個予以沒收。
宣判後，二被告人沒有上訴，檢察機關沒有抗訴，判決發生法律效力。
二、主要問題
1．在網際網路上刊載淫穢圖檔、小說、電影的行為，能否認定為傳播淫穢物品？
2．在網際網路上刊載淫穢物品以吸引網民、增加通路人數，賺取廣告收入的行為，能否認定為牟利？
3．利用網際網路實施的犯罪行為，如何确定地域管轄？
三、裁判理由
(一)在網際網路上刊載淫穢圖檔、小說、電影的，屬于傳播淫穢物品
根據刑法第三百六十七條第一款的規定：“淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖檔及其他淫穢物品”。由于淫穢物品腐蝕人們靈魂，對社會治安也具有極大的破壞作用，為了維護社會治安秩序，加強社會主義公德心建設，抵制資産階級腐朽思想的侵蝕，刑法設立了相應的罪名，以懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖檔或者其他淫穢物品的犯罪分子。其中的“傳播”淫穢物品，是指以公開、半公開的方式在社會上廣為散布或者流傳的行為。傳統意義上的傳播淫穢物品一般表現為播放、放映、出租、出借、承運、郵寄等形式。随着計算機技術的發展和網絡技術的應用，以網絡系統為工具的犯罪的出現，淫穢物品的傳播行為也呈現出新的特點：一些不法分子出于各種目的，在網際網路上建立淫穢網站、網頁、提供淫穢站點連結服務，在網上提供淫穢色情資訊、淫穢色情行業中介服務、釋出淫穢色情廣告或者在網際網路上刊載淫穢小說、書刊、影片、音像制品、圖檔等。為了懲治利用網際網路實施的犯罪行為，全國人民代表大會常務委員會于2000年12月28日通過了《關于維護網際網路安全的決定》(以下簡稱《決定》)，其第四條第(五)項明确規定：“在網際網路上建立淫穢網站、網頁，提供淫穢站點連結服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖檔”，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。但是，《決定》隻是明确在網際網路上哪些行為是違法犯罪行為，如果實施，就要承擔刑事責任、受到行政處罰或者承擔民事責任，沒有規定具體罰則，在決定對構成犯罪的行為如何追究刑事責任時，還必須依照刑法的有關規定。
就本案而言，對何肅黃、楊柯在網際網路上刊載淫穢圖檔、小說、電影的行為的定性，關鍵在于查明和了解色情網站中的淫穢内容的整個形成過程。從經審理查明的犯罪事實來看，何肅黃、楊柯是在網際網路上利用網絡服務提供者的免費個人空間設定色情網站，并實施有關淫穢物品犯罪行為。其中，“網絡服務提供者”(簡稱ISP)，是指利用自己掌握的網絡技術和硬體設施為各類開放性網絡(主要指國際網際網路)提供資訊傳播中介服務的經營者。網絡服務提供者類别衆多，但大體上可歸納為網上資訊經營者和上網服務商。網上資訊經營者包括專業網站和綜合網站，分别提供商品、專項交易的服務或者資訊等。上網服務商則指為使用者上網提供電話線等連接配接服務的經營者。網站設定免費個人空間，向網絡使用者提供伺服器空間，其功能在于給網絡使用者提供一種能夠及時地傳輸或接受資訊的通道。在提供個人專業、網上論壇等個人網絡空間的服務方式下，網絡服務商僅僅給自己的使用者提供了一個網絡空間，由使用者自行上載資訊，發表言論，網絡服務商并不為其提供資訊，也不對使用者上載的資訊進行編輯和篩選。是以，色情網站中的淫穢物品内容必須經過網絡使用者的制作或複制之後才能夠予以刊載。至于淫穢物品的最初來源，既可能是網絡使用者自己制作的，如自行編寫淫穢小說，也可能是網絡使用者從另外的色情網站中下載下傳、剪貼、編輯、加工、複制等而來。本案被告人何肅黃、楊柯在國際網際網路上利用申請的免費首頁空間，分别在商丘、武漢、安陽等資訊港和國外伺服器上建立色情網站六個，刊載了淫穢圖檔7200餘幅、小說94篇、小電影2部，以便衆多的網絡使用者來通路，實質上是刑法意義上的傳播淫穢物品的行為。
(二)以賺取廣告收入為目的，在網際網路上刊載淫穢物品的行為，應當認定為“以牟利為目的”傳播淫穢物品
傳播淫穢物品，構成犯罪的，可能同時觸犯刑法第三百六十三條第一款和第三百六十四條第一款的規定，分别構成傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪。兩罪侵犯的客體都是國家對文化市場的管理秩序和良好的社會道德風尚，客觀上都是表現為傳播淫穢物品，并且都是故意犯罪。但構成傳播淫穢物品牟利罪，行為人必須具有牟利目的，沒有牟利目的的，不構成傳播淫穢物品牟利罪。《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第八條第一款第(三)項對傳播淫穢物品牟利罪的最低構成标準作了規定，即以牟利為目的，“向他人傳播淫穢物品達二百至五百人次以上，或者組織播放淫穢影、像達十至二十場次以上的”，不論牟利多少，是否實際獲利，應以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰；或者傳播的人次、場次沒有達到這一條件，但行為人通過傳播淫穢物品，非法獲利五千至一萬元以上的，也應以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。而不以牟利目的為構成要件的傳播淫穢物品罪，以“情節嚴重”作為罪與非罪的界限，根據《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第十條的規定：“向他人傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖檔等出版物達三百至六百人次以上或者造成惡劣社會影響的，屬于“情節嚴重”’，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。
本案如何定性，關鍵在于對被告人何肅黃、楊柯所賺取廣告收入能否認定為牟利。從大陸網際網路的發展現狀來看，使用者通路網站和網頁一般是不支付費用的，網站、網頁經營者的主要收入來自于國内外公司支付的廣告費用，而廣告的多少、廣告費用的高低又取決于使用者對該網站、網頁的通路量。是以，一些網站、網頁的經營者為了擷取廣告收入，采用各種方法以吸引使用者，增加通路人數，進而賺取廣告收入。也就是說，網站、網頁經營者的廣告收入，實際上就是其經營所獲得的利潤。被告人何肅黃、楊柯以擷取廣告收入為目的，在網際網路上刊載淫穢物品吸引網民、增加通路人數的行為，應當認定為以牟利為目的傳播淫穢物品。河南省商丘市梁園區人民法院根據本案的具體情況，以傳播淫穢物品牟利罪判處被告人何肅黃有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民币一萬元；判處被告人楊珂有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民币一萬元，是适當的。
(三)利用網際網路實施犯罪的地域管轄的确定
地域管轄，是指同級人民法院之間對第一審刑事案件的審判權限上的分工。刑事訴訟法第二十四條規定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。”這就是說，大陸刑事案件的地域管轄，實行以犯罪地人民法院管轄為主，以被告人居住地人民法院管轄為輔的原則。所謂犯罪地，是指包括犯罪預備地、犯罪行為實施地、犯罪結果發生地、銷贓地等在内的與犯罪直接有關的一切場所；所謂被告人居住地，一般指起訴時被告人的戶籍所在地、居所地或工作學習的地方。
利用計算機實施犯罪的地域管轄，原則上也應遵循上述的刑事訴訟法規定。但是，基于通過計算機實施的犯罪的自身特點，确定地域管轄也應有所差別對待。本案中何肅黃、楊柯在國際網際網路上利用網絡服務提供者的免費首頁空間，設定色情網站，刊載淫穢物品，其中，網絡服務提供者網站所在地、下載下傳淫穢物品的網站所在地、行為人操作計算機所在地都可以視為犯罪地，原則上這些地區的人民法院都有權管轄。但是，網絡服務提供者網站所在地、下載下傳淫穢物品的網站所在地、網絡使用者上網所在地的衆多性(甚至包括國外的)和不确定性，難免出現衆多法院都可管轄或者沒有法院管轄(國外的網站)的局面。是以，從便于收集證據和審理的角度來看，由行為人操作計算機所在地的人民法院管轄更适宜。本案中何肅黃、楊柯是在鄭州家中利用網際網路的免費首頁空間，連結到國内的一些網站和國外的伺服器之上，建立色情網站，是以，本案宜由何肅黃、楊柯居住地，亦即其操作計算機所在地這一犯罪地人民法院管轄。