第七條 預約合同生效後，當事人一方拒絕訂立本約合同或者在磋商訂立本約合同時違背誠信原則導緻未能訂立本約合同的，人民法院應當認定該當事人不履行預約合同約定的義務。
人民法院認定當事人一方在磋商訂立本約合同時是否違背誠信原則，應當綜合考慮該當事人在磋商時提出的條件是否明顯背離預約合同約定的内容以及是否已盡合理努力進行協商等因素。
【條文主旨】
本條是關于違反預約合同的認定的規定。
【條文概覽】
當事人之是以先訂立預約合同而不直接訂立本約合同，往往是當事人一方面想将階段化的談判成果固定下來并賦予其法律限制力，另一方面又想将未能協商一緻的内容留待将來進一步磋商，進而保留最終是否完成交易的決策權。由于當事人對是否将交易推進到訂立本約合同享有決策權，是以，如何認定當事人違反預約合同，也是實踐中難以解決的問題之一。我們認為，預約合同生效後，當事人明确拒絕訂立本約合同或者在磋商訂立本約合同時違背誠信原則導緻未能訂立本約合同，都屬于違反預約合同，應承擔違反預約合同的違約責任。至于如何判斷當事人一方在磋商訂立本約合同時是否違背誠信原則導緻未能訂立本約合同，則應當綜合考慮當事人在磋商訂立本約合同時提出的條件是否明顯背離預約合同約定的内容以及是否已盡合理努力進行協商等因素。
【争議觀點】
實踐中，當事人在訂立預約合同後，常常以無法就尚未達成一緻的内容協商一緻為由拒絕簽訂本約合同。此時，當事人一方是否存在違反預約合同的情形？對此，一種觀點認為，違反預約合同的認定須以可歸責于當事人一方為前提，既然預約合同僅約定了在将來一定期限内訂立本約合同，而本約合同的訂立仍須當事人協商一緻，當事人無法就尚未達成一緻的内容協商一緻，就應當認定本約合同不成立，且不可歸責于雙方當事人，故不應認定任何一方當事人構成違約。另一種觀點認為，預約合同就是為了訂立本約而簽訂的，是以，隻要本約合同未訂立，就應認為存在違反預約合同的情形。我們認為，預約合同成立後，當事人仍無法就訂立本約合同達成一緻的原因很多，如果雙方均誠信協商但未達成一緻，不應認為違反預約合同；但如果一方在磋商訂立本約合同時違背誠信原則導緻未能訂立本約合同，就應承擔違反預約合同的違約責任。
【了解與适用】
由于當事人在訂立預約合同後，仍然保留對是否最終完成交易的決策權，是以，如何判斷當事人違反預約合同而須承擔違約責任就成為一個亟待解決的問題。實踐中，當事人違反預約合同有兩種情形：一是明确拒絕簽訂本約合同或者以其行為表明拒絕簽訂本約合同（如已将房屋賣給第三人）；二是以雙方無法就某項合同内容達成一緻為由而拒絕簽訂本約合同。在第一種情形下，當事人的行為違反預約合同較為容易判斷，但在第二種情形下，當事人以無法就某項合同内容達成一緻為由而拒絕簽訂本約合同，究竟是借口還是事實，則難以判斷。為此，本條規定，預約合同生效後，如果當事人一方拒絕訂立本約合同或者在磋商訂立本約合同時違背誠信原則導緻未能訂立本約合同，人民法院就應當認定該當事人不履行預約合同約定的義務，應承擔違約責任。
一般認為，當事人在簽訂預約合同後，雖然保留對是否最終完成交易的決策權，但也負有誠信磋商的義務，否則預約合同的訂立就沒有意義。問題是，如何判斷當事人在訂立本約合同時是否誠信磋商？顯然，即使沒有預約合同，當事人在磋商訂立合同過程中也要遵循誠信原則，否則就要依據《民法典》第500條的規定承擔締約過失責任，是以，這裡的誠信磋商并非僅指當事人不得違反依據《民法典》第500條确立的先合同義務，而是更有所指。與先合同義務通常系法定的消極義務不同，在當事人訂立預約合同的背景下，當事人還應承擔促成本約合同得以訂立的積極義務。是以，判斷當事人是否誠信磋商的标準應是當事人是否已盡合理努力促成本約合同的訂立。
如何判斷當事人是否已盡合理努力促成本約合同的訂立？我們認為，審查當事人是否已盡合理努力促成本約合同的訂立，關鍵是看當事人在談判訂立本約合同的過程中所提出的條件是否合理。如果當事人所提條件不合理，進而導緻本約合同未能訂立，即可認定當事人未盡誠信磋商的義務，進而構成違反預約合同。如何判斷當事人所提條件是否合理？我們認為，主要是看該條件是否明顯背離預約合同的内容。當然，這裡說的預約合同的内容，既包括當事人在預約合同中就本約合同的内容已經明确作出的約定，也包括根據合同解釋、合同漏洞填補規則可以獲得的内容。如果當事人所提條件明顯背離預約合同的約定或者與根據合同解釋、合同漏洞填補規則獲得的内容明顯不一緻，即可認定當事人未盡合理努力促成本約的訂立，有違誠信磋商的義務。
前已述及，預約合同應具備合同的成立要件，是以内容應當具體确定。從實踐的情況看，盡管有些預約合同不如本約合同的内容詳盡細緻，但也應包含本約合同的當事人、标的等内容；有的預約合同更是對未來的本約合同内容作了較為詳細的約定。在此背景下，當事人在磋商訂立本約合同的過程中，就不能背離預約合同已經達成的合意。此外，即使當事人在預約合同中約定對某項内容在訂立本約合同時仍須進一步磋商，當事人在磋商訂立本約合同的過程中所提條件也不能明顯背離預約合同已經确立的内容。例如，當事人在商品房買賣的預約合同中暫定價格為每平方米6000元，但在訂立商品房買賣合同時，因房價暴漲至每平方米1.2萬元，開發商主張以市場價格訂立商品房買賣合同，就屬于所提條件明顯背離預約合同的約定，因為預約合同雖然明确價格是暫定的，但也為訂立本約合同劃定了一個大緻的價格區間，如果當事人在磋商訂立本約合同時嚴重背離這個價格區間，自然應當認定為未經合理努力促成本約合同的訂立。試想，如果不考慮預約合同約定的暫定價格而以訂立本約合同時的市場價格為條件訂立本約合同，當事人訂立預約合同的意義又何在？當然，如果當事人未在預約合同中約定本約合同的價格，自應了解為當事人系以市場價格或者政府指導價作為本約合同的價格。此時，當事人一方的報價明顯偏離市場價格或者政府指導價，也應被認定為違反誠信磋商的義務。
值得注意的是，對于當事人在預約合同中未涉及的内容，自然無法以預約合同約定的内容為依據判斷當事人在磋商訂立本約合同的過程中是否已盡努力促成本約合同訂立的義務。此時，就應以根據合同解釋、合同漏洞填補規則确定的内容為依據來判斷當事人所提條件是否合理。這是因為，盡管當事人訂立預約合同的目的，是想排除未經當事人協商即直接通過合同解釋、合同漏洞填補規則來确定合同内容，但通過合同解釋、合同漏洞填補規則确定的内容畢竟是較為公允的内容，雖然不一定完全符合當事人的心意，但也為當事人磋商訂立本約合同劃定了一個合理範圍。如果當事人在磋商訂立本約合同時提出的條件與根據合同解釋、合同漏洞填補規則确定的内容明顯不一緻，就應認為當事人未盡合理努力促成本約合同的訂立。例如，當事人在預約合同中未就價格作出約定，通過合同解釋也無法獲得當事人對價格的約定，在磋商訂立本約合同的過程中，一方提出以超出市場價格30%的價格作為訂立本約合同的條件，即可認定該當事人未盡合理努力促成本約合同的訂立，違反預約合同關于訂立本約合同的義務，應承擔相應的違約責任。當然，有的當事人提出的價格雖然高于市場價格，但不能據此認定當事人在磋商訂立本約合同的過程中存在不誠信行為，因為既然是磋商，就應允許讨價還價，而報價适當高于市場價格也是讨價還價的前提和基礎。不過，如果報價不僅高于市場價格，而且當事人還拒絕讨價還價，就可以認定當事人未盡合理努力促成本約合同的訂立。
總之，盡管當事人在締結預約合同後仍然享有對最終是否完成交易的決策權，但在磋商訂立本約合同時，仍應盡合理努力促成本約合同的訂立，否則，即可認定當事人違反誠信磋商的義務，應承擔違反預約合同的違約責任。隻有在經過誠信磋商仍無法就未決事項達成一緻導緻本約合同未能訂立時，才能認定當事人未違反預約合同。根據本條的規定，人民法院認定當事人一方在磋商訂立本約合同時是否違背誠信原則，應當綜合考慮該當事人在磋商時提出的條件是否明顯背離預約合同約定的内容以及是否已盡合理努力進行協商等因素。例如，在戴某飛訴華新公司商品房訂購協定定金糾紛案中，生效判決即認為：“訂立預約合同的目的，是在本約訂立前先行約明部分條款，将雙方一緻的意思表示以合同條款的形式固定下來，并約定後續談判其他條款，直至本約訂立。預約合同的意義，是為在公平原則、誠信原則下繼續進行磋商，最終訂立正式的、條款完備的本約創造條件。是以在繼續進行的磋商中，如果一方違背公平原則、誠信原則，或者否認預約合同中的已決條款，或者提出令對方無法接受的不合理條件，或者拒絕繼續進行磋商以訂立本約，都構成對預約合同的違約，應當承擔預約合同中約定的違約責任。反之，如果雙方在公平、誠信原則下繼續進行了磋商，隻是基于各自利益考慮，無法就其他條款達成一緻的意思表示，緻使本約不能訂立，則屬于不可歸責于雙方的原因，不在預約合同所指的違約情形内。這種情況下，預約合同應當解除，已付定金應當返還。”
當然，在預約合同訂立後，如果發生不可抗力，當事人可根據《民法典》第563條第1款第1項的規定請求解除合同，且無須承擔違約責任。此外，如果情勢發生變更導緻按照預約合同訂立本約合同顯失公平，當事人也可根據《民法典》第533條的規定請求變更或者解除預約合同。例如，在前述當事人于預約合同中暫定價格為每平方米6000元，但于磋商訂立本約合同時價格暴漲至每平方米1.2萬元的場合，如果能夠認定預約合同的基礎條件确實發生了當事人在訂立預約合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行預約合同對當事人一方明顯不公平，且當事人無法通過重新協商就價格問題達成一緻，就可以請求對預約合同中的暫定價格進行調整或者請求解除預約合同，以避免因違反預約合同承擔違約責任。在張某與徐州市同力創展房地産有限公司商品房預售合同糾紛案中，生效判決也認為：“本案中，原、被告雙方簽訂商品房預訂單後，因建設商品房用地拆遷安置問題緻使商品房開工建設日期拖延，在此過程中，國務院及徐州市政府相繼出台的有關規定對于建立商品房的建築面積、施工工藝及材料進行了強制性規定，加上新的拆遷安置情況出現，緻使商品房建設規劃變更、面積變化及建築成本增加，應屬于不可預料的情形，不應視為被告同力創展公司故意違反預約合同。”
【實務問題】
當事人對于本約合同未能訂立是否須承擔違反預約合同的違約責任，是一個較為難以認定的問題。一般認為，即使存在預約合同，本約合同的訂立仍須當事人意思表示一緻。當然，對于預約合同中就本約合同的内容已經作出的約定，當事人在訂立本約合同時應予承認并遵守，但對于未在預約合同中約定的條款，則仍需當事人達成一緻。不過，雖然當事人有進一步協商的機會，但因有預約合同的存在，當事人仍有誠信磋商的義務。當事人在磋商訂立本約合同時違反誠信原則，就應認定構成違反預約合同。《商品房買賣合同司法解釋》第4條規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導緻商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當将定金返還買受人。”可見，當事人一方承擔違反預約合同的違約責任，須以可歸于責該當事人的事由導緻本約合同未能訂立為前提。而判斷當事人的行為是否具有可歸責性，則須以是否存在違背誠信原則的行為為依據。
在當事人經誠信磋商仍不能訂立本約合同的場合，不應認定當事人存在違約行為，是以，任何一方均可請求解除預約合同。