第九條 合同條款符合民法典第四百九十六條第一款規定的情形，當事人僅以合同系依據合同示範文本制作或者雙方已經明确約定合同條款不屬于格式條款為由主張該條款不是格式條款的，人民法院不予支援。
從事經營活動的當事人一方僅以未實際重複使用為由主張其預先拟定且未與對方協商的合同條款不是格式條款的，人民法院不予支援。但是，有證據證明該條款不是為了重複使用而預先拟定的除外。
【條文主旨】
本條是關于《民法典》第496條第1款格式條款的認定的規定。
【條文概覽】
《民法典》對采用格式條款訂立合同進行了嚴格的規制：第496條對格式條款的定義及其訂入合同的控制問題作了規定；第497條對格式條款的效力認定作了特别規定；第498條對格式條款的解釋作了特别規定。實踐中，存在當事人以未實際重複使用、雙方已明确約定該條款不是格式條款，或者合同系根據行政機關、行業協會等制定的合同示範文本訂立等為由，主張一方事先拟定且未經對方協商的條款不是格式條款。對此，我們認為，《民法典》第496條第1款規定的“為了重複使用”，是指當事人拟定格式條款系為了重複使用之目的，并非要求實際被重複使用。一方當事人僅以未實際重複使用為由主張合同條款不是格式條款的，人民法院不予支援，當事人需要證明合同條款的可協商性。
格式條款的基本特征是“預先拟定，并在訂立合同時未與對方協商”，依規範意旨，“預先拟定”包含了合同相對人無法對條款的内容進行變更之意，拟定的方法為自己拟定或采用示範文本，并無不同，均不改變條款未經磋商而預先形成的事實。是以，即使合同依據合同示範文本制作，也不意味着不是格式合同。實踐中，有的當事人為規避法律關于格式條款的規定，在合同中明确約定某些合同條款不屬于格式條款。我們認為，法律關于格式條款的規定屬于強制性規定，當事人不得排除其适用，故當事人的以上約定不發生法律效力。
【争議觀點】
根據《民法典》第496條第1款的規定，格式條款系“當事人為了重複使用而預先拟定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。
關于“為了重複使用”是否是格式條款的構成要件，學理上存有争議。有觀點認為，重複使用不是格式條款的構成要件。重複使用僅展現了格式條款的經濟功能，即設定格式條款用于在交易中重複使用，以服務于企業降低成本的需求。即使實際僅使用一次的文本，也可以認定為格式條款。不管是為重複使用還是單次使用，隻要事先拟定的條款使相對人處于無法影響其内容的境地，就應被視為剝奪相對人自由締約權的條款而納入司法控制的範圍。另有觀點認為，重複使用是格式條款的構成要件。如果不是為了重複使用，即便預先拟定的條款内容不可協商也不能認定為格式條款。因為法律并無設定特别規範對相對人作傾斜保護之必要，隻需個案處理即可。重複使用是格式條款的核心要件之一，删除該要件會導緻格式條款的規制範圍過寬，侵蝕合同自由。在此前提下，又存在客觀和主觀兩種角度的解釋。客觀角度的解釋認為，格式條款需要被現實地重複使用，一次性使用的條款會被排除在格式條款的調整範圍之外。主觀角度的解釋則認為，重複使用是格式條款使用人的目的，是指格式條款的使用目的，并不需要詳細考量格式條款實際使用次數，隻要格式條款提供方具有重複使用的目的就滿足這一構成要件。即認為不應将格式條款局限在實際重複使用的場景中。全國人大常委會法工委對此持主觀角度的解釋。
關于合同條款符合《民法典》第496條第1款格式條款的定義的規定，但該合同系依據合同示範文本制作的，是否可認定為格式合同，司法實踐亦存在争議。一種觀點認為，合同示範文本一般由行政機關、行業協會等制作，也并未排斥當事人對合同條款的選擇自由，故此類合同不屬于格式條款。另一種觀點認為，此類合同也屬于格式條款。隻要相對人無法對依據合同示範文本制作的合同的内容進行更改，格式條款是自己拟定還是依據示範合同文本制作，并無實質的差別。
關于“未與對方協商”的了解，學理上亦存在一定争議。多數學者認為，“未與對方協商”必須是對方不能協商的，合同相對人僅能表示同意或不同意，而無變更、修改的權利。如果雙方協商确定，則非格式條款。也有學者認為，這種認定标準無限擴大了經營者的博弈地位，忽略了相對人的利益選擇和能動性。在日常交易中，處于劣勢的消費者和小型企業也可能是選擇性地放棄協商，因為這樣可節省大量的交易成本。可見，合同相對人在交易成本與合同價值不成比例的情形中，并不關注“事實上能否協商”。在合同相對人主動放棄協商權利的情形下，無論從填補意思自治的角度，還是維護市場公平的角度，均無保護合同相對人的必要。故提出以“交易成本—合同價值”關系作為“未與對方協商”的認定标準。若交易成本較高，與合同價值不成比例，則推定不存在個别協商。反之，若交易成本低于合同價值，則即使合同内容事實上沒有修改變動，也推定存在個别協商。這種情形下，合同相對人有私力救濟的必要和可能的，那麼公力救濟無須介入。
【了解與适用】
一、格式條款的發展與規制
人類社會早期，交易并不頻繁且主要發生在單個的主體之間，通過單個互相的意思表示即可實作交換，滿足日常生産生活的需要。随着人類社會經濟的發展，至19世紀時出現大量高度類似的主要以消費為内容的生活關系，交易雙方均希望簡化訂約程式、降低交易成本，格式條款應時而生。與此同時，格式條款在某些行業也被廣泛使用，這些行業的主體一般具有一定規模且往往具有壟斷性，如水、電、熱力、瓦斯、郵電、電信、保險、鐵路、航空、公路、海運等行業。
關于格式條款的概念，不同國家、地區的規定不同，但大都将其稱為合同或契約，如标準合同、附和合同、加入合同、定型化契約等。大陸《民法典》采用格式條款的概念，旨在可以在同一個合同中區分格式條款與非格式條款。格式條款作為社會經濟發展的産物，一般具有以下特點：（1）對象廣泛性。為減少交易成本，格式條款往往是面向社會公衆發出，交易對象上具有廣泛性。（2）條款持久性。格式條款在拟定時一般經過了認真研究，形式和内容具有較高的穩定性，在較長時期内不發生變化或較大調整。（3）條款細緻性。格式條款往往條款較多、具體細緻、内容繁雜。（4）由合同優勢方提出。無論是自行拟定還是采用行業協會制定的合同示範文本，無論是以何種形式表現，紙質形式或者電子形式，往往都是由合同優勢方提出。
格式條款的以上特點決定了其具有簡捷、省時、友善的優勢，有利于降低交易成本。但其弊端也很明顯，因為系優勢方提前單方制作，缺乏另一方的協商和參與，制作方往往利用其優勢地位，拟定有利于自己而不利于交易對方甚至損害交易對方權益的條款，這在合同相對方是消費者時更為突出。這樣，格式條款在一定程度上背離了契約自由原則，并對契約正義造成沖擊。為維護交易自由和公平，有必要對格式條款的弊端予以規制和防範，從立法和司法上對格式條款進行體系化的幹預，旨在控制和防止不公平的格式條款造成合同相對方不合理的利益減損。從法律效果而言，既促使格式條款積極作用的發揮，又控制其對社會正義可能造成的傷害。
二、格式條款相關規定是否可以排除适用
民法規範根據能否被當事人借助意思自治排除适用，可以分為任意性規範和強制性規範。任意性規範是指可以借助意思自治排除适用的規範。強制性規範是指因涉及公共利益等原因不得被排除适用的規範。格式條款的規制角度是對基于意思自治的合同拘束力正當性的填補，涉及合同正義及公平合理的市場秩序，《民法典》第496條第1款關于格式條款的定義和認定的規定屬于強制性規範，合同訂立雙方不得排除适用。合同當事人約定合同條款不屬于格式條款，實質上是排除《民法典》第496條第1款的适用，不利于公平合理的市場秩序的維護，不利于對交易弱勢方權益的保護，故無論合同條款本身的效力如何，當事人僅以雙方已經明确約定合同條款不屬于格式條款為由主張該條款不是格式條款的，人民法院均不應予以支援。
三、“為了重複使用”的了解與适用
《民法典》第496條第1款關于格式條款的定義中沿用了“為了重複使用”的表述，為避免就“為了重複使用”的了解産生偏差，需要對“為了重複使用”的了解與适用進行明确。
《民法典》第496條第1款關于“為了重複使用”的表述，主要是從格式條款的通常外在表現予以描述。即格式條款的提供方通常是基于重複使用進而提高交易效率的目的而拟定的格式條款，也正是因為要重複使用，相對方往往對格式條款的内容沒有進行實質磋商并修改的餘地。關于“為了重複使用”是否應規定在格式條款的定義中，産生了一定分歧。在《民法典》編纂過程中，合同編草案稿一度在格式條款的定義中删去了“為了重複使用”。起草者認為，“為了重複使用”隻是格式條款的通常表現形式，并不是其本質特征。格式條款的本質特征是“未與對方協商”，是以即使不是“為了重複使用”，隻要合同相對方無法對合同條款施加影響，沒有對合同條款進行修改的餘地，也可以稱為格式條款。立法部門經過深思熟慮，最終選擇保留了“為了重複使用”的表述。主要是因為針對删除“為了重複使用”的理由，有意見認為，将“為了重複使用”與“未與對方協商”并用，有利于将其實質特征與外在表現較好地統一起來，明确判斷标準。“為了重複使用”是“未與對方協商”的外在表現，删去“為了重複使用”，就會使如何認定“未與對方協商”變得模糊不清、難以判斷。例如，實踐中有很多合同都是由一方提供、另一方簽字确認，删去“為了重複使用”，将增加區分這類合同與格式合同的難度。立法部門同時強調，“為了重複使用”不是指實際重複使用，并非要求當事人去證明真正實際重複使用了多次，隻要格式條款提供方具有重複使用的目的，不論實際使用的次數是多少，都可以認定為“為了重複使用”。
關于“為了重複使用”的舉證責任問題，由于“為了重複使用”之目的屬于主觀判斷，假如合同的相對方需要承擔證明對方提供格式條款系為了重複使用之目的，會不合理地增加合同相對方的舉證難度。是以，應由格式條款的提供方證明合同條款不是為了重複使用之目的，合同條款具有可協商性。格式條款提供方僅以未實際重複使用為由主張其預先拟定且未與對方協商的合同條款不是格式條款的，人民法院不予支援。但格式條款的提供方确有證據證明該條款雖然是由其預先拟定，但不是為了重複使用而預先拟定的除外。
四、格式條款的實質特征
格式條款最實質的特征在于“未與對方協商”。關于“未與對方協商”的了解，則需要結合格式條款的立法目的。法律之是以要控制格式條款的訂入和内容，是為了防止一方利用其優勢地位，強行加入權利義務不均衡的條款，而這背離了作為合同法基礎的意思自治。按照契約自由原則，當事人有權自主選擇與誰訂立合同、自主決定合同的内容。但格式條款的提供方為了追求交易的便捷和高效，利用優勢地位，事先拟定合同條款，合同相對方在合同訂立過程中處于附從地位，隻能選擇接受或拒絕簽訂合同，不能實質影響合同條款的具體内容。相對方雖然在合同上簽字予以确認，但并非其真正的内心意思表達。格式條款在外表上符合契約自由的形式，但實質上破壞了契約自由原則。
需注意的是，從文義本身來看，“未與對方協商”也包括相對人能協商而不協商的情況，但從立法目的看，此時不應适用格式條款。“未與對方協商”的條款是指合同相對人不能協商的條款，合同相對人沒有能力影響條款的内容，僅能表示同意或不同意，無變更、修改的權利，而非能夠協商而不協商的條款。“未與對方協商”的認定标準在于“是否進行事實上的協商”，核心在于是否協商，或者說合同最終文本是否展現了雙方的真實意思。
“預先拟定”和“未與對方協商”同樣也是外在表現和實質特征的關系。格式條款通常在訂立之前已經預先拟定，這些預先拟定的條款反映了合同内容未經磋商而預先形成的事實，故合同相對人無協商之可能。“預先拟定”是格式條款的外在表現，格式條款的“預先拟定”是為了證明格式條款的“未與對方協商”，而“未與對方協商”是格式條款的實質特征。但需要注意的是，格式條款的最終認定不應簡單以一方“預先拟定”為标準，單方事先拟定好條款也并不等同于合同的訂立未經過平等協商。
【實務問題】
一、合同示範文本是否屬于格式條款
合同示範文本是指通過有關行政部門或行業協會主導而制定，為當事人訂立合同時提供參考的合同文本。合同示範文本的推廣對完善合同條款、明确當事人權利義務、減少因當事人欠缺合同法知識而産生的糾紛均具有積極意義。但這并不意味着合同提供方采用合同示範文本一定不屬于格式條款。合同示範文本雖為締約之示範，為行業協會或相關政府部門拟定，但合同條款未必全部做到了公平、公正。格式條款的“預先拟定”在于合同提供方在合同條款磋商之前已經拟定好了合同條款的具體内容。至于格式條款是合同提供方本人拟定還是由行政機關、行業協會、公證機關等第三方制定并不影響對預先拟定因素的判斷。換言之，合同提供方采用第三方的合同條款并不影響對該合同條款性質的認定。在認定合同示範文本是否格式條款的問題上，仍應回到格式條款本身的法律屬性上來。例如，在簽訂合同示範文本時，合同相對人是否可以協商這些合同條款。如果合同示範文本不具有可協商性，合同相對人不能夠自由地協商合同條款，那麼，合同示範文本就屬于格式條款。反之，合同示範文本不屬于格式條款。是以，當事人僅以合同系依據合同示範文本制作為由主張該條款不是格式條款的，人民法院不予支援。
二、格式條款認定的舉證責任配置設定
舉證責任配置設定是指按照一定的标準，将事實真僞不明的風險在當事人之間進行配置設定的制度。一般而言，凡主張權利或法律關系存在的當事人，需對産生權利或法律關系的特别要件事實負舉證責任。否認權利或法律關系存在的對方當事人，則需對阻礙權利或法律關系發生的事實負舉證責任。主張已發生的權利或法律關系變更或消滅的當事人，需就存在變更或消滅的特别要件事實負證明責任。在大多數案件中，按照以上标準配置設定舉證責任能夠獲得公平合理的結果，但對于少數例外情形，需對證明責任實行舉證責任倒置或者調整。
格式條款雙方往往在資訊掌握程度和經濟地位上均存在巨大差距，合同相對人修改條款的交易成本有時遠超合同價值，如消費者與經營者之間的消費合同。此時格式條款認定的舉證責任配置設定需要倒置，以此保護弱勢相對人的實際權益。具體從證明責任而言，格式條款的相對方若主張條款不成為合同的内容或未訂入合同，需要證明相關條款為格式條款。而從證明标準而言，此時相對方通常隻需就“預先拟定”“為了重複使用”“不能協商”提供初步證據即可達到證明的要求。轉而應由主張合同條款并非格式條款的合同提供方，承擔證明合同條款并非預先拟定、不是為了重複使用、可以進行協商的責任。如合同提供方能證明其願意協商合同條款并将此告知了合同相對人，合同相對人能協商修改但其放棄協商修改，緻使作為合同談判基礎的格式條款未經任何修改的，不應認定為格式條款。反之，即使合同條款經過了部分修改，但因欠缺自由協商，仍應适用格式條款的規定。