第六條 當事人以認購書、訂購書、預訂書等形式約定在将來一定期限内訂立合同，或者為擔保在将來一定期限内訂立合同傳遞了定金，能夠确定将來所要訂立合同的主體、标的等内容的，人民法院應當認定預約合同成立。
當事人通過簽訂意向書或者備忘錄等方式，僅表達交易的意向，未約定在将來一定期限内訂立合同，或者雖然有約定但是難以确定将來所要訂立合同的主體、标的等内容，一方主張預約合同成立的，人民法院不予支援。
當事人訂立的認購書、訂購書、預訂書等已就合同标的、數量、價款或者報酬等主要内容達成合意，符合本解釋第三條第一款規定的合同成立條件，未明确約定在将來一定期限内另行訂立合同，或者雖然有約定但是當事人一方已實施履行行為且對方接受的，人民法院應當認定本約合同成立。
【條文主旨】
本條是關于預約合同的認定的規定。
【條文概覽】
預約合同為合同的一種，自應具備合同的一般成立要件，即内容具體确定且表明當事人受意思表示的限制。關于内容具體确定的程度，考慮到預約合同是為将來訂立本約合同而訂立的合同，不能完全以本約合同内容的具體确定程度來要求預約合同的内容，是以，如果能夠确定将來所要訂立合同的主體、标的等内容，即可認定意思表示的内容已經具體确定。從實踐的情況看，意向書、備忘錄等通常情形下僅表明當事人有訂立合同的意向，不構成預約合同。但是，如果意向書、備忘錄等具備前述預約合同的成立要件，也應認定構成預約合同。此外，當事人雖然沒有簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等書面檔案，但為将來訂立合同傳遞了定金，也應認為當事人之間已經成立了預約合同。就此而言，立約定金本質上是預約合同的違約定金。
需要說明的是，合同采用何種名稱雖然具有一定的法律意義，但決定合同性質的仍然是合同的内容。無論是當事人訂立的認購書、訂購書、預訂書等，還是訂立的意向書、備忘錄等，如果具備本約合同的構成要件，且當事人未明确約定将來一定期限内另行訂立本約合同，則上述各種形式的協定應被了解為本約合同。此外，根據《民法典》第469條的規定，合同可以通過行為的方式訂立，是以，如果當事人達成的協定具備本約合同的構成要件，則即使當事人約定将來要另行訂立合同，但當事人一方已實施履行行為且對方接受，即表明當事人已經就訂立本約合同達成合意，應認定本約合同成立。
【争議觀點】
《民法典》第495條第1款規定了預約合同及其表現形式。實踐中，對于認購書、訂購書、預訂書等是否都能構成預約合同，存在争議。《商品房買賣合同司法解釋》第5條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協定具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要内容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協定應當認定為商品房買賣合同。”如此一來，如何區分預約合同和本約合同，實踐中也存在争議。此外，與《買賣合同司法解釋》（法釋〔2012〕8号）第2條進行對照，《民法典》未将意向書、備忘錄等作為預約合同的表現形式，這是否意味着意向書、備忘錄等僅是不具備法律限制力的交易意向？對于上述問題，一般認為，對預約合同的認定，應堅持内容優于形式的立場，即不應從形式上判斷當事人之間簽訂的檔案究竟是否為預約合同，而應從内容上判斷當事人之間的合意是否具有限制力但又不構成本約合同。但是，也有觀點認為，有些預約合同的内容也可能很全面，甚至比有的本約合同在内容上還要豐富，但即便如此，隻要當事人約定将來還要訂立合同，就應認定構成預約合同而非本約合同，是以内容的全面程度對區分預約合同與本約合同的意義并不大。
【了解與适用】
在較為複雜的交易中，當事人通過先訂立預約合同再訂立本約合同進而最終完成交易，是實踐中的常見情形。尤其是在當事人因交易需要而約定其中一方有義務在一定期間内與另一方指定的第三人簽訂合同時，預約合同更是發揮着不可替代的作用。考慮到預約合同在實踐中發揮作用的空間越來越大，《民法典》在吸收《買賣合同司法解釋》第2條規定内容的基礎上，于第495條規定了預約合同（第1款）以及違反預約合同應承擔違約責任（第2款），進而為人民法院處理預約合同糾紛案件提供了更加明确的法律依據。不過，因預約合同是不同于本約合同的一種特殊合同，實踐中對預約合同的認定，存在較大争議。為此，本條就預約合同的認定作了全面細緻的規定。
一、預約合同的成立及其認定
《民法典》第495條第1款規定：“當事人約定在将來一定期限内訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。”與《買賣合同司法解釋》（法釋〔2012〕8号）第2條進行比較，《民法典》關于預約合同的規定在表述上有所不同：除認購書、訂購書、預訂書外，《買賣合同司法解釋》（法釋〔2012〕8号）第2條還将意向書、備忘錄列舉為預約合同的表現形式，但《民法典》第495條未列舉這兩項。這是因為，實踐中存在的意向書、備忘錄大多僅是當事人為進一步交易而達成的意向，本身并不具備法律限制力，自然不構成預約合同，而如果将意向書、備忘錄明确列舉為預約合同的表現形式，很可能會帶來一定的誤解。不過，盡管立法者避免了這一誤解，但《民法典》第495條第1款關于預約合同的表述還是可能會帶來另一個誤解，即當事人約定在将來一定期限内訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等都構成預約合同。事實上，當事人之間的約定是否構成預約合同，并不在于當事人的約定在形式上是否為認購書、訂購書、預訂書，還是意向書、備忘錄，而是要看當事人約定的内容。顯然，如果當事人之間關于在将來一定期限内訂立合同的約定在内容上不夠具體确定，或者雖然具體确定但未表明當事人受意思表示的限制，則即使采取了認購書、訂購書、預訂書的形式，也不能認定為預約合同。相反，如果當事人之間關于将來一定期限内訂立合同的約定在内容上具體确定且表明當事人受意思表示的限制，則即使采取的是意向書、備忘錄的表現形式，也應認定為預約合同。也就是說，判斷當事人之間關于在将來一定期限内訂立合同的約定是否構成預約合同，應取決于該約定是否滿足合同的成立要件。
《民法典》未就合同的成立條件作明确規定，但由于合同往往是通過要約和承諾訂立，且承諾僅是同意要約的意思表示，是以《民法典》關于要約的成立條件，也可以了解為《民法典》對合同内容的基本要求。《民法典》第472條規定，要約必須内容具體确定且表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示限制。實踐中一般認為，當事人就标的及其數量達成一緻，即可認定合同内容具體且表明當事人須受意思表示的限制，進而合同成立。既然預約合同屬于合同的一種，其成立自然也須滿足上述條件。但值得注意的是，預約合同的标的是将來一定期限内訂立本約合同，是以，在認定預約合同是否成立時，不能以本約合同的标的和數量作為認定預約合同是否成立的标準。我們認為，隻要當事人約定将來一定期限内訂立合同，且将來所要訂立的合同的主體和标的能夠明确，即可認定内容具體确定且表明當事人須受到意思表示的限制，符合合同的一般成立要件，進而應當認定預約合同已經成立。至于将來所要訂立合同的标的的數量、價格等，則可等到簽訂本約合同時，由當事人再進一步協商。正因如此，本條規定，如果根據當事人簽訂的認購書、訂購書、預訂書等，能夠确定将來所要訂立合同的主體、标的等内容，就應當認定預約合同已經成立；相反，如果當事人簽訂的意向書或者備忘錄等僅表達交易的意向，未約定在将來一定期限内訂立合同，或者雖然有約定但是難以确定将來所要訂立合同的主體、标的，就不能認定預約合同已經成立。
需要說明的是，當事人就标的及其數量達成一緻僅是本約合同成立的一般要件，在特殊情形下，法律、行政法規還可能将合同采取特定形式或者将标的物的傳遞作為本約合同的特别成立要件。此時，為将來訂立本約而簽訂的預約合同是否也要采取特定形式或者将标的物的傳遞作為預約合同的特别成立要件？就法定形式要件而言，一種意見認為，即使法律、行政法規規定本約合同須采特定形式，因預約合同具有獨立性，故為将來訂立本約合同而達成的預約合同無須采用特定形式；另一種意見則認為，隻有在法定形式系為保障當事人交易安全而督促當事人審慎交易的情況下，預約合同也須采特定形式，但在法定形式系因公共管理需要或者為便于向第三人公示的情況下，不應認為預約合同也須采法定形式。我們認為，由于大陸法律、行政法規明确規定合同應當采取特定形式，其目的均是督促當事人審慎交易，為避免當事人通過預約合同架空法律、行政法規對合同形式的要求，是以為将來訂立本約合同而簽訂的預約合同似也必須采取特定形式。但在要物合同中，當事人為将來訂立本約合同而簽訂的預約合同則不應以标的物的傳遞作為特别成立要件，因為一旦标的物傳遞，即可成立本約合同，而非預約合同。關于這一點，容後詳述。
二、預約合同與本約合同的區分
盡管預約合同的成立條件相比于本約合同更為簡單，僅需明确本約合同的當事人和标的，但在實踐中，不少預約合同的内容也很全面，不僅包含在将來一定期限内訂立合同，而且就本約合同的當事人、标的及其數量、價款或者報酬等都已經作了約定。問題是，如果預約合同已經就本約合同的标的、數量等“要素”達成合意，那麼其與本約合同的差別何在？對此，一種意見認為，預約合同和本約合同的差别在于合同内容的明确程度：預約合同雖然具備标的物、價款或者報酬等主要條款，但欠缺付款方式、擔保的方式與設立、關聯合同的簽訂等事項，因而不如本約合同那麼細緻。這一觀點有一定道理。就同一交易而言，當事人之是以先訂立預約合同再訂立本約合同，是因為直接簽訂本約合同的條件不具備，而之是以直接簽訂本約的條件不具備，是因為當事人雖然在一些主要事項上已經達成合意，但在當事人認為同樣也很重要的另一些事項上仍未取得一緻，進而将其留待訂立本約合同時再協商。就此而言，就同一交易達成簽訂的本約合同在内容上顯然比預約合同更加全面、完整。問題是，如果當事人未就同一交易已經分别簽訂預約合同和本約合同，而是僅訂立了一份協定，且對該協定究竟是本約合同還是預約合同發生争議，能否從内容的完整性作出判斷？我們認為，認定當事人之間的約定究竟是預約合同還是不具法律限制力的交易意向，核心是當事人的約定在内容上是否具體确定，因為預約合同必須具備合同成立的要件，但區分預約合同和本約合同，似不能以合同内容在明确程度上的差異為标準，因為本約合同也僅需滿足合同成立的要件，有時内容也很簡單。從預約合同的規範目的看，預約合同差別于本約合同的關鍵之處，應是當事人是否約定将來仍須另行訂立合同才能最終完成交易。也就是說，預約合同之是以差別于本約合同，是因為當事人在達成交易合意的同時，意圖将某些仍須進一步協商的事項交由本約合同進行約定，進而使自己保留對是否最終完成交易的決策權。對此，在成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業有限責任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案中，最高人民法院作出的生效判決也表達了類似意見：“預約的形态多種多樣，有的預約條款非常簡略，僅表達了當事人之間有将來訂立本約的意思，至于本約規定什麼内容留待以後磋商決定；有的預約條款則非常詳盡，将未來本約應該規定的内容幾乎都在預約中作了明确約定。而若僅從内容上看，後者在合同内容的确定性上幾乎與本約無異，即使欠缺某些條款，往往也可以通過合同解釋的方式加以補全。是以，僅根據當事人合意内容上是否全面，并不足以界分預約和本約。判斷當事人之間訂立的合同系本約還是預約的根本标準應當是當事人的意思表示，也就是說，當事人是否有意在将來訂立一個新的合同，以最終明确在雙方之間形成某種法律關系的具體内容。如果當事人存在明确的将來訂立本約的意思，那麼，即使預約的内容與本約已經十分接近，即便通過合同解釋，從預約中可以推導出本約的全部内容，也應當尊重當事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性。”
值得注意的是，既然法律承認預約合同的意義在于，當事人一方面想将階段化的談判成果予以固定并賦予其法律限制力，另一方面又想保留對最終是否完成交易的決策權，那麼，即使當事人約定在将來一定期限内訂立合同，但如果當事人已就需要協商并達成一緻的内容形成合意且未給當事人将來訂立合同保留磋商機會，則不能認定該約定構成預約合同，而應認定構成本約合同。至于當事人之間關于在一定期限内訂立合同的約定，則應了解為本約合同成立後當事人的合同義務。例如，盡管當事人通過招投标程式已經達成合意，但因《招标投标法》第46條要求當事人在中标通知書發出後三十日内訂立書面合同，故實踐中對于中标合同何時成立存在争議。一種意見認為，中标通知書到達投标人時，當事人之間成立的是預約合同關系，隻有在訂立書面合同之後，當事人之間才形成本約合同關系。我們認為，其一，當事人應當在中标通知書發出後三十日内訂立書面合同是法律規定的義務，而非當事人約定的義務，即使當事人在招投标檔案中對此進行了約定，也不能改變該義務的法定性。其二，盡管當事人在中标通知書發出後三十日内要訂立書面合同，但該書面合同隻是将招投标檔案确立的内容以合同書的方式重新表達，對于招投标檔案之外的内容，雖然當事人也可以在協商一緻的基礎上作出約定，但如果協商不一緻，就應先根據招投标檔案訂立書面合同，其他内容的缺失則可以通過适用合同解釋規則和合同漏洞填補規則予以解決，當事人對此并未保留再次磋商的機會。就此而言，中标通知書到達投标人時，成立的應是本約合同而非預約合同，書面合同的訂立應了解為中标合同成立後的法定義務，而非中标合同的成立條件。同理，根據《勞動合同法》第10條的規定，勞動關系自用工之時即已成立，書面勞動合同隻是勞動關系成立後當事人的法定義務，而非勞動合同成立的要件。又如，即使當事人于房屋買賣合同或者股權轉讓等合同中約定，為辦理過戶手續将來還須另行根據登記機構或者行政管理部門的要求訂立書面合同或者網簽合同，但由于當事人簽訂該書面合同或者網簽合同是為履行房屋買賣合同或者股權轉讓合同等而必須完成的手續，性質上應為當事人的法定義務，是以不能将房屋買賣合同或者股權轉讓等合同了解為預約合同，再将根據登記機構或者行政管理部門的要求簽訂的書面合同或者網簽合同了解為本約合同。事實上，當事人在訂立房屋買賣合同或者股權轉讓合同等協定時，已就雙方需要協商一緻的全部内容達成合意，并未給将來訂立書面合同或者網簽合同保留進一步磋商的機會。也就是說，即使當事人約定将來仍要訂立書面合同或者網簽合同，也不是為了保留對最終是否完成交易的決策權，而是為了明确當事人為完成交易而應當實施的協助義務。
總之，如果有證據證明當事人就全部需要協商并達成一緻的内容已經形成合意，且從合同解釋的角度看，當事人并無在将來簽訂合同時再作進一步磋商的意思，則應将當事人約定将來訂立的合同了解為僅是當事人為了進一步明确權利義務關系而要求在意思表示達成一緻後以特定形式（如書面合同）将合同内容予以重新表達，而非另行訂立本約合同。正因如此，本條第3款規定，當事人訂立的認購書、訂購書、預訂書等已就合同标的、數量、價款或者報酬等主要内容達成合意，符合本約合同的成立條件，且當事人未明确約定在将來一定期限内另行訂立合同，或者雖然有約定但是當事人一方已實施履行行為且對方接受的，人民法院應當認定本約合同成立。可見，如果其真實意思并非約定在将來一定期限内另行訂立合同，而僅是将已經達成的合意以特定形式重新予以表達，則不應将當事人之間的法律關系認定為預約合同關系。也就是說，如果當事人未明确約定将來一定期限内還要另行訂立合同，則在當事人之間的約定已滿足本約合同成立條件的情況下，就應認定當事人之間成立的是本約合同而非預約合同。此外，依德國民法通說，在無法認定當事人的意思表示究竟是訂立預約合同還是本約合同時，也應推定當事人之間成立的是本約合同關系。就此而言，意思表示解釋對于預約合同的認定具有極為重要的意義。
三、要物合同或要式合同與預約合同的認定
在要物合同中，當事人已經達成合意但未傳遞标的物，此時是否成立預約合同關系？對此，大陸台灣地區學者鄭玉波先生認為，要物契約在未傳遞标的物前，其意思表示得解釋為預約（如消費借貸之合意，寄托之合意）。[7]大陸台灣地區于1999年對其“民法”債編進行修正時，亦采納了這一觀點，對使用借貸和消費借貸兩項要物契約作出修改，增加了預約規定。正因如此，隋彭生教授認為，在要物合同中，預約和本約是前後相繼的兩個法律關系，前者因當事人之間的合意而産生，後者則因新的法律事實即标的物的傳遞而成立，故對預約的履行，是成立本約。[8]言下之意即是，在要物合同中，當事人是先成立預約合同，再以行為的方式訂立本約合同。
我們認為，上述思路既錯誤地了解了預約合同，也錯誤地了解了要物合同。法律規定某類合同須以傳遞标的物作為合同成立的要件，自然是認為此類合同極為特殊，因而僅當事人之間達成的合意并不具有限制力，隻有在當事人傳遞标的物後，該合意才能對當事人産生限制力。也就是說，法律規定要物合同的目的，無非将标的物的傳遞作為督促當事人審慎交易的途徑。如果認為标的物傳遞之前的合意具有預約合同的效力，則法律規定要物合同的目的自然會落空。尤其是考慮到大陸台灣地區“民法”允許對預約強制履行，如果認為當事人之間在傳遞标的物之前須受預約合同的限制，則當事人在達成合意之後，就已失去是否訂立合同的自由。也正因如此，有學者對大陸台灣地區“民法”債編的修正提出批評，認為将标的物傳遞前當事人達成的合意認定為預約，可能會導緻當事人在合意達成後失去選擇是否完成交易的機會，進而導緻法律将此類合同規定為要物合同的目的無從實作。對此，大陸台灣地區“民法”的補救措施是允許當事人于一定條件下在标的物傳遞前撤銷預約。但是，如此曲折往返，既不符合預約合同的本來面貌，也不利于實作要物合同的規範目的，因為預約合同是當事人“約定”将來訂立本約合同，而要物合同并非當事人約定将來要訂立本約合同，而是本約合同自身須以标的物的傳遞為成立要件，即使允許當事人于一定條件下在标的物傳遞前撤銷預約合同，也不能完全實作要物合同的規範目的。
同理，在要式合同中，也不能認為當事人達成合意但未采用法律、行政法規規定的特定形式時的法律關系構成預約合同，因為特定形式是本約合同的成立要件，當事人未采取特定形式要件，僅僅是本約合同不成立，但這絕不意味着當事人之間就必然成立預約合同關系。除非當事人另外訂立預約合同，約定在将來一定期限内訂立本約合同，否則，不能認為當事人在采取特定形式之前，就已經成立預約合同關系。例如，實踐中不少當事人在達成合意後要求簽訂确認書。為此，《民法典》第491條第1款規定：“當事人采用信件、資料電文等形式訂立合同要求簽訂确認書的，簽訂确認書時合同成立。”可見，這裡的确認書僅是合同成立的要件，欠缺确認書這一形式要件，即導緻合同不成立，而非成立預約合同但不成立本約合同。是以，實踐中必須将作為本約合同載體的書面合同與這裡的确認書區分開來。這就涉及意思表示的解釋，即要探求當事人的真實意思究竟是将來還要訂立本約合同，還是僅要求将已經達成的合意以确認書的形式予以表達。如果是前者，則當事人之間構成預約合同關系，但如果是後者，則當事人之間并不存在預約合同關系。如果認為當事人在簽訂确認書之前已經存在預約合同關系，則當事人在達成合意後就“不得不”簽訂确認書，這顯然與當事人的真實意思是不符的，因為當事人的真實意思是隻有簽訂了确認書，自己才受意思表示的限制。
總之，預約合同的存在須以當事人有訂立預約合同的意思為前提，如果當事人僅有訂立本約合同的意思，而沒有訂立預約合同的意思，就不能硬生生地解釋出一個預約合同來。無論是在要物合同還是要式合同中，如果當事人隻有訂立本約合同的意思，而沒有訂立預約合同的意思，就不能認為在标的物傳遞前或者法定形式具備前當事人之間已經存在預約合同關系。
不過，在當事人為将來訂立合同傳遞立約定金的情形下，應當解釋為當事人之間存在預約合同關系。《擔保法司法解釋》第115條規定：“當事人約定以傳遞定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。”需要指出的是，這裡的“主合同”系指當事人約定将來要訂立的合同，是以是本約合同，而本約合同在立法定金傳遞時并不存在，故根據擔保的從屬性，其不能成為定金合同所擔保的對象。在我們看來，能夠成為立約定金擔保對象的，應是約定将來訂立合同的預約合同。也就是說，由于立約定金是為擔保将來訂立合同而傳遞的定金，是以，一旦當事人傳遞立約定金，也就意味着當事人之間還存在一個以在将來一定期限内訂立本約合同為内容的主合同，即預約合同。就此而言，立約定金實質上就是預約合同的違約定金。正因如此，本條規定，如果當事人為擔保在将來一定期限内訂立合同傳遞了定金，能夠确定将來所要訂立合同的主體、标的等内容，人民法院就應當認定預約合同成立。此外，《商品房買賣合同司法解釋》第4條規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導緻商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當将定金返還買受人。”顯然，該條所稱“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金”即表明當事人之間存在預約合同關系，而所謂“作為訂立商品房買賣合同擔保”，也就是擔保預約合同的履行。
四、預約合同向本約合同的轉化
一般認為，當事人先訂立預約合同後訂立本約合同有兩點原因。一是訂立本約合同的條件尚不成熟。例如，開發商未取得商品房預售許可證，如果直接簽訂商品房預售合同或者買賣合同，根據《商品房買賣合同司法解釋》的規定，該合同将被認定無效，是以，有的當事人選擇在取得預售許可證前先訂立預約合同，約定在取得預售許可證後再訂立商品房預售合同或者買賣合同。二是當事人雖然就合同的主要内容達成一緻，但未就全部關注的内容達成一緻，為将階段化談判成果固定下來并賦予其法律限制力，同時又保留對最終是否完成交易的決策權，是以有的當事人選擇先簽訂預約合同，待雙方就全部關注的内容協商一緻再訂立本約。
在第一種情形下，既然當事人選擇先訂立預約合同後訂立本約合同的原因是簽訂本約合同的條件尚不成熟，那麼，在訂立本約合同的條件成熟後，當事人之間簽訂的預約合同是否自動就轉化為本約合同？例如，在開發商取得預售許可證後，此前訂立的預約合同是否能夠轉化為本約合同？我們認為，預約合同僅存在于當事人對于是否簽訂本約合同仍享有決策權的場合，如果僅是本約合同訂立時客觀條件不成熟，且一旦條件成就本約合同就成立并生效，則應将此種情形了解為本約合同附有生效條件，而不能了解為當事人之間已經存在預約合同關系。在因開發商尚未取得預售許可證而簽訂預約合同的情況下，當事人一方隻能依據該預約合同請求對方在開發商已經取得預售許可證後訂立商品房預售合同或者買賣合同，不能直接請求對方履行商品房預售合同或者買賣合同，故該預約合同不應被認定無效。也正因如此，即使事後開發商取得預售許可證，預約合同也不能當然轉化為本約合同，而需當事人另行依據預約合同訂立商品房預售合同或者買賣合同。也就是說，在預約合同成立并生效後，即使開發商已經取得預售許可證，當事人對于是否簽訂商品房預售合同或者買賣合同也仍然享有最終的決策權，否則預約合同将會被當事人用來規避法律、行政法規關于商品房預售須取得預售許可證的規定。
在當事人為在将來一定期限内訂立商品房預售合同或者買賣合同而簽訂預約合同的情形下，盡管該預約合同不因開發商取得預售許可證而當然轉化為本約合同，但也有學者認為，根據《商品房買賣合同司法解釋》第5條關于“商品房的認購、訂購、預訂等協定具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要内容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協定應當認定為商品房買賣合同”的規定，預約合同在特定情形下仍可轉化為本約合同。需要指出的是，商品房的認購、訂購、預訂等協定具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要内容并不是該協定可以被認定為本約合同而非預約合同的關鍵之處，因為預約合同也要具備合同的成立要件。是以，《商品房買賣合同司法解釋》第5條的意思是，即使商品房的認購、訂購、預訂等協定本來在性質上僅是預約合同而非本約合同，但在“出賣人已經按照約定收受購房款”的情形下，該預約合同也已轉化為本約合同。
問題是，為什麼“出賣人已經按照約定收受購房款”能夠使預約合同轉化為本約合同？顯然，預約合同的标的是将來訂立本約合同，是以，收受購房款的行為并非履行預約合同的行為，而是履行本約合同即商品房買賣合同的行為。盡管當事人在預約合同成立并生效後仍須簽訂本約合同才能最終完成交易，但根據《民法典》第135條的規定，本約合同的訂立既可以采取書面形式、口頭形式，也可以采用其他形式。《民法典總則編司法解釋》第18條規定：“當事人未采用書面形式或者口頭形式，但是實施的行為本身表明已經作出相應意思表示，并符合民事法律行為成立條件的，人民法院可以認定為民法典第一百三十五條規定的采用其他形式實施的民事法律行為。”據此，當事人之間的約定雖然隻是預約合同，但當事人事後實施的行為足以表明其已作出訂立本約合同的意思表示，且符合本約合同的成立條件，則本約合同自然已經成立。例如，在前述成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業有限責任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案中，最高人民法院作出的生效判決雖然認定當事人之間簽訂的購房協定書在性質上應屬預約合同，但同時指出，“結合當事人在訂立《購房協定書》之後的履行事實，蜀都實業公司與訊捷公司之間已經成立了房屋買賣法律關系”，理由是：“對于當事人之間存在預約還是本約關系，不能僅憑一份孤立的協定就簡單地加以認定，而是應當綜合審查相關協定的内容以及當事人嗣後為達成交易進行的磋商甚至具體的履行行為等事實，從中探尋當事人的真實意思，并據此對當事人之間法律關系的性質作出準确的界定。本案中，當事人在簽訂《購房協定書》時，迅捷公司已經實際傳遞了定金并約定在一定條件下自動轉為購房款，蜀都實業公司也接受了訊捷公司的傳遞。在簽訂《購房協定書》三個多月後，蜀都實業公司将合同項下的房屋傳遞給了訊捷公司，訊捷公司接受了該傳遞。而根據《購房協定書》的預約性質，蜀都實業公司傳遞房屋的行為不應視為對該合同的履行，在當事人之間不存在租賃等其他有償使用房屋的法律關系的情形下，蜀都實業公司的該行為應認定為系基于與訊捷公司之間的房屋買賣關系而為的傳遞。據此，由于蜀都實業公司在該房屋買賣法律關系中的主要義務就是傳遞案涉房屋，根據合同法第三十六條、第三十七條的規定，可以認定當事人之間達成了買賣房屋的合意，成立了房屋買賣法律關系。”
值得注意的是，由于《城市房地産管理法》第41條明确規定房地産轉讓應當簽訂書面合同，是以，在認定當事人于預約合同成立後是否通過行為訂立本約合同時，還是會面臨合同形式上的障礙。不過，根據《民法典》第490條第2款關于“法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立”的規定，即使當事人未采用書面形式訂立房屋買賣合同（本約合同），但如果一方已經履行了主要義務，對方接受時房屋買賣合同（本約合同）即告成立。就此而言，《商品房買賣合同司法解釋》第5條規定的“出賣人已經按照約定收受購房款”，自應屬于“一方已經履行主要義務，對方接受”所指的情形。
同理，在法律、行政法規沒有規定本約合同應當采用特定形式但當事人約定本約合同應當采用書面形式的場合，即使預約合同成立後當事人未訂立書面形式的本約合同，但如果一方已經履行了主要義務，則本約合同應自對方接受時即已成立。此外，如果法律、行政法規對合同形式沒有特别規定，當事人對合同形式也沒有特别約定，則隻需當事人于預約合同成立後實施的行為足以表明其已經作出訂立本約合同的意願，就應認定本約合同已經成立，而不必要求一方履行主要義務，對方接受。
總之，在當事人因締結本約合同的條件不成熟而先訂立預約合同的場合，即使事後條件已經成熟，預約合同也不能直接轉化為本約合同，仍需當事人就訂立本約合同達成一緻。但是，在法律、行政法規對合同形式沒有特别規定或者當事人對合同形式沒有特别約定的場合，預約合同成立後當事人實施的行為表明其有訂立本約合同的意願，就應認定本約合同已經成立；即使在法律、行政法規對合同形式有特别規定或者當事人對合同形式有特别約定的場合，如果當事人一方已經履行主要義務，則本約合同也已自對方接受時已經成立。當然，嚴格說來，采用“預約合同向本約合同的轉化”來描述此種情形并不妥當，因為在上述情形下，并非預約合同轉化成了本約合同，而是當事人通過行為訂立了本約合同。正因如此，本條規定如果當事人訂立的認購書、訂購書、預訂書等已就合同标的、數量、價款或者報酬等主要内容達成合意，符合本約合同的成立條件，雖然當事人明确約定在将來一定期限内另行訂立合同，但當事人一方已實施履行行為且對方接受，人民法院就應當認定本約合同成立。
【實務問題】
實踐中，有觀點認為，預約合同在實踐中的運用較為少見，通常僅存在于商品房預售的過程中；也有觀點認為，在要物合同（實踐性合同）的場合，如果當事人僅達成合意而未傳遞标的物，則應認定當事人之間存在預約合同關系。我們認為，預約合同是交易階段化的産物，廣泛存在于複雜交易中，當事人希望将階段化的談判成果予以固定并賦予所達成的合意法律限制力，但同時保留對未達成一緻的内容進行再次磋商的權利。尤其是根據當事人之間的交易安排，當事人之間約定一方在将來一定期限内有義務與另一方指定的第三人訂立合同，是預約合同較為常見的情形。此外，在當事人為擔保将來訂立合同而傳遞立約定金時，盡管當事人未簽訂書面檔案約定在将來一定期限内訂立合同，但傳遞定金的事實本身即足以證明當事人就在将來一定期限内訂立合同達成一緻。可見，預約合同在實踐中的運用極為廣泛。實踐中，預約合同被認為運用的情形較少，可能在于當事人未采用認購書、訂購書、預訂書等表現形式，以緻在處理由此發生的糾紛時，裁判者沒有意識到當事人之間是預約合同關系。當然，在要物合同中，當事人在傳遞标的物前是否存在預約合同關系，值得探讨；另外，在商品房預售中，當事人之間大多已經是本約合同關系，而非預約合同關系，也值得注意。這些問題，上文已有分析，此處不贅。
需要注意的是，在當事人約定将來還要簽訂“正式合同”的場合，根據當事人的真實意思，可能存在以下三種情形：其一，當事人約定的“正式合同”，僅是本約合同成立後當事人的合同義務，當事人達成合意但未簽訂正式合同，不影響本約合同的成立；其二，當事人約定的“正式合同”屬于《民法典》第491條第1款規定的确認書，當事人雖然已達成合意但未簽訂确認書，将導緻本約合同不成立，且當事人之間不存在預約合同關系；其三，當事人約定的“正式合同”，系将來所要訂立的本約合同，當事人達成合意但未簽訂正式合同，僅導緻本約合同不成立，不影響預約合同關系的成立。可見，在當事人約定将來仍要簽訂“正式合同”的情況下，應根據當事人的真實意思判斷當事人之間的法律關系。