第二十三條 法定代表人、負責人或者代理人與相對人惡意串通，以法人、非法人組織的名義訂立合同，損害法人、非法人組織的合法權益，法人、非法人組織主張不承擔民事責任的，人民法院應予支援。法人、非法人組織請求法定代表人、負責人或者代理人與相對人對是以受到的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支援。
根據法人、非法人組織的舉證，綜合考慮當事人之間的交易習慣、合同在訂立時是否顯失公平、相關人員是否擷取了不正當利益、合同的履行情況等因素，人民法院能夠認定法定代表人、負責人或者代理人與相對人存在惡意串通的高度可能性的，可以要求前述人員就合同訂立、履行的過程等相關事實作出陳述或者提供相應的證據。其無正當理由拒絕作出陳述，或者所作陳述不具合理性又不能提供相應證據的，人民法院可以認定惡意串通的事實成立。
【條文主旨】
本條是關于代表人或者代理人與相對人惡意串通的合同效力的規定。
【條文概覽】
本條分為兩款，具體包含以下幾方面内容：一是明确了法定代表人、負責人或者代理人與相對人之間的惡意串通，并非《民法典》第154條規定的導緻合同絕對無效的惡意串通。因為法定代表人或者負責人系以法人或者非法人組織的名義訂立合同，其與相對人惡意串通損害的是法人或者非法人組織的利益，而非“他人”利益。二是應當依據《民法典》第164條有關“代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權益的，代理人和相對人應當承擔連帶責任”之規定，從代表權或者代理權濫用的角度，認定構成越權代表或者無權代理，進而依據《民法典》關于越權代表或者無權代理的規定認定合同效力。三是從舉證的角度對如何認定惡意串通進行了規定。《民事訴訟法司法解釋》第109條明确将對惡意串通的證明度界定為排除合理懷疑，導緻實踐中常常因當事人無法完成證明責任而不得不承擔敗訴的風險，法律、司法解釋關于惡意串通的規定也成為一紙空文。為此，本條第2款對如何認定惡意串通作出了指引性規定。
【争議觀點】
法定代表人、負責人或代理人與相對人惡意串通損害法人或非法人組織利益，能否依據《民法典》第154條之規定宣告合同無效？對此有有效說與無效說之别。絕對無效說不一定有利于保護作為受害人的法人或非法人組織的利益，比如，在設有擔保的情況下，主合同無效将導緻擔保合同無效，此種認定反而會造成受害人的“二次傷害”。有鑒于此，本條從濫用代表權或代理權的角度認定合同效力，進而給法人或非法人組織留下不認可合同效力或追認的選擇空間。
【了解與适用】
要注意差別《民法典》第154條與《民法典》第146條之間的聯系與差別，并結合《民法典》第171條有關無權代理的規定來了解本條規定。
一、惡意串通概述
（一）惡意串通與通謀虛僞表示
傳統民法并無惡意串通損害國家、集體、第三人利益的意思表示無效的規定，與惡意串通最相類似的是通謀虛僞表示制度。有觀點認為，惡意串通就是通謀虛僞表示，屬于非真意表示，意思表示自身就有瑕疵，因而當然歸于無效。此種觀點實質上是用傳統民法有關通謀虛僞意思表示的理論來诠釋現行法，有其合理性。但就解釋論層面而言，以通謀虛僞表示解釋惡意串通，顯然不符合目前的實際，畢竟惡意串通與通謀虛僞表示是存在顯著差別的，表現在四個方面：第一，在無效的原因上，通謀虛僞表示是指表意人與相對人通謀而為虛僞的意思表示，其之是以無效，是因為雙方的意思表示有瑕疵。而在大陸，惡意串通的合同隻有在損害他人合法權益時才無效，僅有惡意串通并不導緻合同無效。可見，惡意串通無效的側重點不在意思表示的瑕疵，而在損害結果。第二，在意思表示是否真實上，通謀虛僞表示是非真意表示，而惡意串通既可能是通謀虛僞表示，也可能是真實意思表示。如一方給對方代理人回扣，對方代理人收取回扣後，簽訂了損害被代理人利益的合同，此時，合同是雙方當事人真實意思的表示，但被代理人仍然可以惡意串通損害其利益為由宣告合同無效。第三，在是否具有外部性上，通謀虛僞表示盡管常常因涉及第三人而具有外部性，但法律規制的重點則在雙方當事人、在意思表示本身，而不在第三人，僅規定通謀虛僞表示不得對抗善意第三人。而惡意串通必須要伴随着損害他人合法權益這一要件。第四，通謀虛僞表示在價值上是中性的，僅是對雙方均為非真意表示的一種客觀揭示，并不包含法律對該類行為的否定性評價。而惡意串通無論是對行為本身的概括，還是對行為發生的損害後果的概括上，均具有強烈的否定性評價色彩。基于前述幾點理論，在現行法架構下，不宜完全用通謀虛僞表示來解釋大陸的惡意串通制度。事實上，《民法典》在規定了虛僞意思表示後保留了《合同法》有關惡意串通的規定，表明其是與虛僞意思表示不同的一項合同無效事由。從《民法典》的規定看，惡意串通的合同之是以無效，關鍵不在于當事人從事了惡意串通行為，而在于其行為損害了他人合法權益。
（二）對他人合法權益的了解
惡意串通所損害的他人合法利益，究竟是指不特定第三人的利益還是特定第三人的利益？我們認為，應該是指特定第三人利益，而非不特定第三人，因為不特定第三人利益就是社會公共利益。損害不特定第三人利益的行為，完全可以依據違反法律、行政法規的強制性規定或違背公序良俗來認定合同無效。事實上，除了《民法典》第154條外，現行法及相關司法解釋都有不少關于惡意串通損害特定第三人的規定。例如，《招标投标法》第32條有關投标人串通損害招标人或者其他投标人利益的規定，《商品房買賣合同司法解釋》第7條有關損害買受人利益的規定，都屬于損害特定第三人利益的規定。從司法實踐看，關于惡意串通無效的案例中，絕大部分都是損害特定第三人利益無效的案例，很少有惡意串通損害國家或社會公共利益無效的情形。例如，在徐某嵘等六人與五礦邯鄲礦業有限公司、王某陵股權轉讓糾紛案［最高法院（2011）民二終字第37号］中，判決主文指出，“損害第三人利益”中的第三人是指惡意串通以外的第三人；在東風汽車貿易公司、内蒙古汽車修造廠與内蒙古物資集團有限責任公司等共同侵權糾紛案［最高法院（2007）民一終字第49号］中，判決主文更是明确指出，“《合同法》第52條第2項規定的‘第三人利益’包括公司股東的利益”，而股東的利益顯然屬于特定第三人的利益。可見，從司法解釋到司法實務，都将“第三人”視為特定第三人；在福建金石制油有限公司等與嘉吉國際公司買賣合同糾紛案［最高法院（2012）民四終字第1号］中，涉及的也是侵害特定債權人的案件。正因如此，學者傾向于認為《民法典》第154條規定的無效是相對無效而非絕對無效，此種觀點具有一定程度的合理性。
二、要區分兩種惡意串通制度
《民法典》第154條規定的惡意串通，損害的是他人合法權益，效果是無效。盡管學理上有認為此種無效是相對無效的觀點，但因為大陸并無相對無效這一合同效力形态，故實踐中仍将其視為絕對無效，在某些情況下不一定有利于保護債權人的合法權益。因為在很多情況下，認定合同有效，讓不誠信的相對人承擔違約責任較之于僅讓其承擔締約過失責任，不僅更有利于保護債權人的利益，也更有利于懲戒不誠信的當事人。更何況在設定了擔保的場合，如果判令擔保合同因主合同的無效而無效，則不僅使債權人喪失了尋求違約責任救濟的可能，也失去了通過擔保制度保護自身利益的餘地，進而造成“二次傷害”。
考慮到代表人或代理人本身就是法人或非法人組織的機關或從業人員，并非《民法典》第154條規定的“他人”，為此本條另辟蹊徑，從《民法典》第164條着手破解難題。但《民法典》第164條僅規定代理人和相對人惡意串通損害被代理人合法權益的，代理人和相對人應當承擔連帶責任，但該條本身并未就惡意串通的合同效力問題作出明确規定。我們認為，法定代表人或者代理人與相對人惡意串通損害法人或非法人組織的合法利益，是代表權或者代理權濫用的典型表現，其訂立合同的行為自應構成越權代表或者無權代理，因而應根據《民法典》關于越權代表或者無權代理的規定認定合同效力：法人、非法人組織如果對該行為不予追認，則不發生有效代理或者代表的後果，法人、非法人組織不承擔任何責任；予以追認的，構成有權代表或有權代理。當然，即便法人或非法人組織予以追認，也不影響其基于《民法典》第164條第2款之規定，請求惡意串通的法定代表人、代理人與相對人承擔連帶責任。
實踐中，在公司對外擔保場合，相對人明知公司決議是僞造或者變造仍然接受擔保，能否認定其與法定代表人或代理人惡意串通，進而在公司未予追認的情況下免除公司的責任？對此存在不同觀點。有觀點認為，公司仍然不能免責，因為沒有決議公司都要承擔責任，僞造或者變造決議相當于沒有決議；且僞造、變造決議表明法定代表人或者公司仍然具有過錯，故不能免責。我們認為，相對人明知決議是僞造或者變造仍然接受擔保，往往可以認定法定代表人與相對人惡意串通損害公司利益，公司可以據此免責。
三、惡意串通的認定
惡意串通屬于當事人雙方之間的主觀活動，隻能通過案件事實來作客觀的判斷，在陳某、皮某勇訴重慶碧波房地産開發有限公司等合同糾紛案［最高法院（2009）民申字第1760号］中，法院确定的裁判規則是：對于惡意串通行為的認定，應當分析合同雙方當事人是否具有主觀惡意，并全面分析訂立合同時的具體情況、合同約定内容以及合同的履行情況，在此基礎上綜合判定。日照國晖電子科技有限公司與山東國恒能源有限公司等招商合同糾紛案［最高法院（2011）民提字第45号日］裁判要旨明确：要從雙方簽約時的交易背景、主觀認識狀态，特别是關鍵人員的任職履曆、管理經曆及其在簽約中的作用方面，綜合認定雙方是否構成惡意串通。本條第2款就惡意串通的認定作出了指引性規定，本質上需要進行個案認定。從法院的認定角度看，要綜合考慮當事人之間的交易習慣、合同在訂立時是否顯失公平、相關人員是否擷取了不正當利益、合同的履行情況等因素來認定是否存在惡意串通。從當事人舉證的角度看，法定代表人、代理人或相對人都要就合同訂立、履行的過程等相關事實作出陳述或者提供相應的證據；法定代表人、負責人或者代理人與相對人無正當理由拒絕作出陳述，或者所作陳述不具合理性又不能提供相應證據的，人民法院可以認定惡意串通的事實成立。