第十七条 合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：
（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；
（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；
（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。
人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。
【条文主旨】
本条是关于违背公序良俗导致合同无效的认定的规定。
【条文概览】
维护公序良俗是构建法律秩序的重要目的之一。公序良俗包括公共秩序和善良风俗，其中，公共秩序还可进一步区分为国家安全和社会公共秩序。据此，合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全，或者存在影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的情形，或者存在背离社会公德、家庭伦理或有损人格尊严等违背善良风俗的情形，人民法院都应当依据《民法典》第153条第2款的规定认定合同无效。本条第2款明确规定人民法院在适用公序良俗原则时，应以社会主义核心价值观为导向，进而突出强调该原则的规范目的。实践中，为避免公序良俗原则的适用过于泛化，本司法解释列举了人民法院在认定合同因违背公序良俗无效时应当考量的因素，并再次重申比例原则，即当事人确因生活需要进行交易，即使损害了社会公共利益，但只要没有严重影响社会公共秩序，且不影响国家安全，也不违背善良风俗，就不应认定合同无效。
【争议观点】
关于《民法典》第153条第1款与第2款之间的关系，存在不同的观点。一种观点认为，法律、行政法规的强制性规定必然与公序良俗有一定的关系，因而合同违反法律、行政法规的强制性规定，也就必然违背公序良俗，故《民法典》第153条第1款与第2款之间存在一定的矛盾和冲突。我们认为，合同违背公序良俗有一个程度问题，应当以社会主义核心价值观为导向，结合当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素进行综合判断，不能认为合同违反法律、行政法规的强制性规定，必然导致合同违背公序良俗。例如，当事人确因生活需要进行交易，即使违反法律、行政法规的强制性规定，但如果未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗，人民法院就不应当认定合同无效。当然，尽管现代社会的公序良俗大多已经通过法律、行政法规的强制性规定维护，但也不排除有些公序良俗未通过法律、行政法规的强制性规定维护，而是通过习惯或者地方性法规、行政规章的强制性规定维护。就此而言，《民法典》第153条第2款应理解为对该条第1款的补充：如果公序良俗已经通过法律、行政法规的强制性规定来维护，则合同违反法律、行政法规的强制性规定，应适用《民法典》第153条第1款；在公序良俗未通过法律、行政法规的强制性规定予以维护的情况下，合同虽未违反法律、行政法规的强制性规定但违背公序良俗时，才有适用《民法典》第153条第2款的必要。
【理解与适用】
一、公序良俗及其类型化
《民法典》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这是《民法典》关于公序良俗原则的规定。可见，公序良俗原则不仅为民事主体的民事活动划定了边界，也为人民法院运用习惯处理民事纠纷划定了边界。《民法典》第153条第2款关于违背公序良俗的民事法律行为无效的规定，就是公序良俗原则的具体运用。
公序良俗包括公共秩序和善良风俗两个方面。公共秩序，是指国家和社会的存在及发展所必需的一般秩序；善良风俗，是指国家和社会的存在及发展所必需的一般道德。需要指出的是，根据国家和社会的区分理论，公共秩序还可进一步区分为国家安全和社会公共秩序：前者是指国家存在及发展所必需的一般秩序，包括国家的政治安全、经济安全、军事安全等；后者则是社会的存在及发展所必需的一般秩序，主要包括社会管理秩序、生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。需要指出的是，社会公共秩序较为广泛，涉及面也很广，如果动辄以行为违背社会公共秩序为由主张合同无效，则难免会导致大量合同被认定无效。因此，只有在行为对社会稳定、公平竞争秩序以及社会公共利益等社会公共秩序产生较为重大的影响时，才能以行为违背公序良俗为由认定合同无效。
至于善良风俗，一般认为应包括以下几种类型：一是涉及社会公德的善良风俗，如不被法律允许的射幸行为、暴利行为等，都是违背社会公德的行为；二是涉及家庭伦理的善良风俗，如包养情妇就是违背家庭伦理的行为；三是涉及性道德的善良风俗，如开设妓院就是违背性道德的行为；四是涉及人格尊严的善良风俗，如约定“工伤概不负责”就是有损人格尊严的行为；五是侵害消费者或者劳动者等弱势群体合法利益的行为，如用人单位与劳动者约定“996工作制”，就是侵害劳动者合法权益的行为。
二、违反强制性规定与违背公序良俗
不可否认，在现代社会，对公序良俗的保护大多已经通过法律、行政法规的强制性规定来实现。例如，对于绝大多数的破坏公平竞争秩序的行为，《反不正当竞争法》《反垄断法》等均已作出了明确规定。再如，为防止暴利行为，《民法典》第680条第1款规定“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定”；此外，国务院还专门制定了《制止牟取暴利的暂行规定》（2011年修订）。当然，如前所述，也有不少公序良俗尚未通过法律、行政法规的强制性规定来保护。例如，对于当事人约定的“天价”违约金，实际上构成暴利行为，人民法院自应依职权认定违约金条款无效，无须当事人主张调整。
我们认为，在公序良俗已有法律、行政法规的强制性规定予以保护时，如果当事人违反该强制性规定，自应适用《民法典》第153条第1款认定合同效力。只有在公序良俗未通过法律、行政法规的强制性规定予以保护时，才能适用《民法典》第153条第2款。需要注意的是，《民法典》第153条第1款延续了《合同法》第52条第5项的精神，将影响合同效力的强制性规定限制在法律、行政法规。问题是，如果合同违反地方性法规或者行政规章的强制性规定，是否必然不影响合同效力呢？答案显然是否定的，因为《民法典》第153条第1款仅仅要求人民法院以违法为由认定合同无效必须以法律、行政法规的强制性规定为依据，并不意味在合同违反地方性法规、行政规章的强制性规定时，人民法院不能以其他理由否定合同效力。尤其应该看到，《民法典》第153条第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”可见，在合同违反地方性法规或者行政规章的强制性规定时，人民法院虽然不能以违法为由认定合同无效，但如果合同违背公序良俗，也应认定合同无效。这就说明，有些公序良俗虽然未通过法律、行政法规的强制性规定维护，但可能通过地方性法规或者行政规章的强制性规定维护。如果地方性法规或者行政规章的强制性规定旨在维护公序良俗，则合同违反地方性法规或者行政规章的强制性规定，也就意味着合同违背公序良俗，自应适用《民法典》第153条第2款认定合同无效。
需要指出的是，既然违反法律、行政法规的强制性规定不必然导致合同无效，也就意味着法律、行政法规的强制性规定并不必然都是为了维护公序良俗。同理，地方性法规或者行政规章的强制性规定也并不必然都与公序良俗有关。因此，不能简单地认为，只要合同违反地方性法规或者行政规章的强制性规定，就都可以通过适用《民法典》第153条第2款否定合同效力。否则，就会与《民法典》将影响合同效力的强制性规定限制在法律、行政法规的初衷不符，也与合同即使违反法律、行政法规的强制性规定也不一定导致合同无效的规定相冲突。问题是，且不说法律、行政法规的强制性规定或多或少都会涉及社会公共秩序，就是地方性法规或者行政规章的强制性规定，也或多或少会与社会公共秩序有关，因此，究竟应当如何判断地方性法规或者行政规章的强制性规定是对公序良俗的维护，当事人违反地方性法规或者行政规章的强制性规定，就会违背公序良俗吗？这就需要先对公序良俗进行界定。为此，本条第1款先就合同违背公序良俗的情形进行了规定，并在本条第2款明确指出：“人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。”可见，合同是否因违背公序良俗而无效，有一个从量变到质变的过程，行为虽然可能给社会公共秩序造成一定的影响，但如果该影响并不显著，且既不影响国家安全，也不违背善良风俗，就不能以违背公序良俗为由认定所订合同无效。此外，即使地方性法规、行政规章的强制性规定旨在维护公序良俗，因而违反该强制性规定即意味着违背公序良俗，也应看到违背公序良俗才是否定合同效力的理由，违反强制性规定仅是违背公序良俗的表现形式而已。也就是说，即使没有地方性法规或者行政规章的强制性规定，合同也会因违背公序良俗而被认定无效，此时当事人一方再以人民法院认定合同无效不能以地方性法规或者行政规章为依据为由主张合同有效，就不应获得支持。
值得注意的是，如果地方性法规、行政规章的强制性规定系为了落实法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定，则违反地方性法规或者行政规章的强制性规定，也就等于违反了法律、行政法规的强制性规定，此时就应依据《民法典》第153条第1款认定合同效力，而无须适用《民法典》第153条第2款。当然，为防止动辄以下位法是为了贯彻实施上位法的精神而制定，再据此认定违反地方性法规或者行政规章的强制性规定就是违反法律、行政法规的强制性规定，有必要强调，在上述情形下认定合同无效，必须以法律、行政法规有相应的强制性规定为前提。也就是说，上述情形仅发生于法律、行政法规的强制性规定较为抽象、概括，而地方性法规或者行政规章为方便操作而据此进一步细化的场合。实践中，在没有上位法的强制性规定的情况下，一些法院仅以地方性法规或者行政规章的强制性规定不违反上位法的精神为由，即认为合同因违反法律、行政法规的强制性规定无效，是有欠妥当的。
【实务问题】
一、借名购房协议的效力
在探讨借名购房协议的效力之前，必须先明确借名购房中物权归属的认定规则，只有先解决物权归属问题，才能对合同效力问题作出正确的判断。实践中当事人之所以就借名购房协议的效力发生争议，就是因为没有先解决借名购房的物权归属问题。例如，不少人先入为主地认为依据当事人之间签订的借名购房协议，借名人就是真正的权利人，出名人仅是为借名人“代持”房屋，这就必然与政府的房屋限购政策发生冲突，但如果认为依据不动产物权变动规则，借名人在将房屋过户到自己名下之前，并不能主张房屋归自己所有，则借名购房协议是否必然与政府的房屋限购政策发生冲突，就是一个值得研究的问题。其次，有必要将借名购房区分为冒名购房和隐名购房：前者是出名人仅提供相关证件材料而不参与购房行为，合同的订立及不动产登记等事务皆由借名人办理；后者则是出名人除了提供相关证件材料之外，还受借名人委托出面签订合同和办理不动产登记等事务，但资金由借名人提供，所购房屋则通常一直由借名人占有、使用，甚至交易文书、产权证等也由借名人持有。我们认为，隐名购房与冒名购房虽然都属于广义的借名购房，但二者在法律关系上是不同的，应区别予以对待。长期以来，之所以就借名购房问题的解决思路无法形成共识，在一定程度上就是因为在研究借名购房问题时，有人是将冒名购房作为讨论对象，而有人则是将隐名购房作为讨论对象。最后，尽管执行标的归案外人所有是案外人请求排除强制执行的重要理由，也是案外人提起执行异议或者执行异议之诉最为常见的理由，但必须将物权归属的认定规则与排除强制执行的标准区分开来。实践中之所以就借名购房的物权归属发生争议，一个很重要的原因就是登记在出名人名下的房屋成为强制执行的标的，不少人担心借名人如果不能排除强制执行，就会对借名人极为不公平。但问题是，根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，能够支持案外人请求排除强制执行的民事权利并不限于物权，也包括一些特殊的债权。据此，借名人即使无法主张自己是执行标的的所有权人，也并不意味着借名人对房屋的权利不能排除强制执行。当然，借名人因不能主张房屋所有权，自然也要面临一定的风险，而此种风险，应是借名人在进行交易时就可以预见到的。所以，正确认识借名购房中的法律风险，对于正确处理借名购房问题也极为重要。
在冒名购房中，由于出名人仅是出借身份证明而未参与购房行为（也有的被冒名人甚至不知道被他人冒名），实际的购房行为由借名人完成，因此行为实施者与名义载体并非同一人；在隐名购房中，实际的购房行为是由出名人完成，只不过购房资金由借名人提供，因此行为实施者与名义载体是同一人，只不过是想让另一人获得行为结果。在冒名购房中，由于借名人是在未经出名人授权的情况下冒充出名人与他人签订购房合同，实际的行为人是借名人而非出名人，自应类推适用《民法典》关于无权代理的规定处理由此带来的民事责任和物权归属。例如，根据《民法通则》第66条第1款和《合同法》第48条第1款的规定，在行为人无权代理的情形下，如果被代理人不予追认，则应由行为人承担民事责任。据此，《公司法规定（三）》第28条规定：“冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。”尽管《公司法规定（三）》并未就冒名投资情形下的股权归属问题作出规定，但根据权利与责任相一致的原则，既然被冒名人（出名人）不承担出资义务，也不承担违反出资义务的民事责任，自然也就不能享有投资所带来的权利，无法主张自己是真正的股东。参照这一规定，在冒名购房的情形下，被冒名人（出名人）既不应承担支付购房款的义务，也不应承担违反付款义务的民事责任，当然也不能享有因购房带来的权利，即使房屋登记在被冒名人（出名人）名下，也不能据此认定房屋归被冒名人（出名人）所有。相反，冒名人（借名人）作为实际行为人，在相对人善意但不构成表见代理的情形下，自应承担支付购房款的义务，并承担违反该义务的违约责任。相应地，也应认定冒名人（借名人）应当享有由此带来的权利，即使房屋登记在被冒名人（出名人）名下，也应认定冒名人（借名人）是实际的权利人。
需要指出的是，在以往的实践中，由于不动产登记制度不够完善，冒名购房的情形较为常见，尤其是在家庭成员之间常常出现父母购买的房屋登记在子女名下或者子女购买的房屋登记在父母名下但当事人之间又没有赠与意思表示的情形。随着不动产登记制度的不断完善，冒名购房的情形在实践中越来越少，因为根据《不动产登记暂行条例实施细则》第9条第1款的规定，申请不动产登记的，申请人应当填写登记申请书，并提交身份证明以及相关申请材料。这就意味着冒名人（借名人）虽然可以冒充他人签订房屋买卖合同，但无法冒充他人办理不动产登记。尤其是在房屋限购政策的背景下，不动产登记机构还将对购房人是否符合购房条件进行严格审查，因此，如果出名人不亲自参与购房行为并申请办理登记手续，则房屋将无法登记到出名人的名下。也就是说，在不动产登记制度日趋完善尤其是存在房屋限购政策的情形下，实践中大量发生的是隐名购房而非冒名购房，即借名人并非仅冒充他人的名义订立房屋买卖合同，而是要与出名人达成借名购房的协议，约定由出名人出面签订房屋买卖合同或者同意借名人以出名人的名义订立合同并将所购房屋申请登记在出名人名下，但购房款由借名人支付，所购房屋也归借名人所有。
我们认为，在借名购房的情形下，即使当事人约定所购房屋归借名人所有，在将房屋登记至借名人之前，借名人也仅对出名人享有合同债权，而不能请求确认对标的物享有物权。此外，隐名购房与冒名购房的区别在于前者有合同关系存在于借名人与出名人之间，而后者则没有合同关系存在于借名人与出名人之间。在隐名购房的情形下，借名人与出名人之间的合同在名称上可能多种多样，有的称为借名购房协议，有的则称为房屋代持协议，还有的称为委托购房协议。因这些协议的主要内容大多涉及以他人名义购房，且所购房屋归借名人所有，故本书将这些名称各异的合同统称为借名购房协议。当然，将借名人与出名人之间的合同统称为借名购房协议，并不能揭示当事人之间法律关系的性质，因为借名购房本身就不是一个专业术语，而是实践中的一个通俗说法。从这一个意义上讲，房屋代持协议也无法揭示当事人之间的法律关系，因为房屋代持也只是一个通俗的说法。相对而言，委托购房协议较为正式，也能一定程度上揭示当事人之间的法律关系是委托合同关系。也就是说，虽然当事人签订的可能是“代持协议”，约定房屋所有权归属借名人，但因房屋所有权并非当事人可以通过合同约定的事项，故不能发生当事人约定的法律效果，当事人之间也就不存在所谓代持关系，而仅成立一个委托合同关系，即借名人委托出名人以出名人的名义购房。
将名称各异的借名购房协议统一界定为委托合同，有利于正确认定借名购房协议的效力。例如，在借名人与出名人签订的合同名为“房屋代持协议”且约定房屋所有权归属借名人的情形下，就会有不少人立刻意识到该协议可能违反政府的房屋限购政策，进而质疑该协议的效力。但是，如果认为当事人签订的协议虽然名为房屋代持协议，但该协议在性质上应属委托合同，就不会想当然地认为该协议必然违反政府的房屋限购政策，因为当事人关于房屋权属的约定并不发生法律上的效力。从实践的情况看，借名购房协议的效力之争大多源于参与讨论者对借名购房协议的性质认识不一。所以，要想达成共识，就要先界定借名购房协议的性质。
当然，即使我们将借名购房协议在法律性质上统一界定为委托合同，也难免会有人质疑该协议的效力，尤其是在政府对房屋买卖有限购政策的情况下，该协议是否因违反公序良俗原则而无效，就是一个争议较为激烈的问题。例如，在徐某欣诉辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、第三人曾某外执行异议之诉案［（2020）最高法民再328号民事判决书］（以下简称“徐某欣案”）中，尽管再审判决认定当事人在房屋代持协议中就房屋权属的约定不发生法律效力，房屋权属应依据物权变动规则进行认定，但仍认为房屋代持协议因规避房屋限购政策而违反公序良俗原则，应认定无效。可见，尽管“徐某欣案”的再审判决亦严格区分合同关系与物权归属关系，同样认为借名人与出名人之间仅存在合同关系，物权归属应依据物权变动规则进行认定，但对于借名购房协议的效力，却作出了不同的评价：“徐某欣在当时已有两套住房的情况下仍借曾某外之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。故徐某欣与曾某外为规避国家限购政策签订的房产代持协议因违背公序良俗而应认定无效，徐某欣依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对案涉房屋的执行。”值得注意的是，再审判决认定案涉房产代持协议无效的理由是该协议违背公序良俗，裁判依据则是《合同法》第7条关于“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定，既未适用《合同法》第52条第3项（以合法形式掩盖非法目的），也未适用该条第4项（损害社会公共利益）。应该说，再审判决没有适用《合同法》第52条第4项是可以理解的，因为该项与《合同法》第7条表达的意思相同，同时援引自然更好，但仅援引其一，也足以表达裁判的理由。问题是，既然再审判决适用的是《合同法》而非《民法总则》或者《民法典》，在“以合法形式掩盖非法目的”尚未被删除的情况下，再审判决为何没有适用《合同法》第52条第3项呢？我们猜测，尽管该案的法律事实发生在《民法总则》施行前，但在再审判决作出之时，《民法总则》已经通过并实施，而《民法总则》已经将“以合法形式掩盖非法目的”作为认定法律行为无效的情形予以废除，如果再将“以合法形式掩盖非法目的”作为认定案涉借名购房协议无效的理由，就不太合适了，也与《立法法》关于法律在更有利于保护当事人合法权益的情形下具有溯及力的规定不符，因为承认法律行为有效更符合当事人的利益。此外，从再审判决采用“公序良俗原则”的表述看，亦可看出《民法总则》对该案审理的影响。
在“徐某欣案”中，既然再审判决不仅意识到合同关系与物权归属关系不同，而且指出物权归属的认定应当依据物权变动规则进行，不能由当事人自由约定，但何以再审判决还是认定徐某欣与曾某外订立的房产代持协议无效呢？我们认为，“徐某欣案”的再审判决之所以认定房产代持协议无效，是因为没有区分部分无效和全部无效。道理很简单：既然物权归属应依据物权变动规则进行认定，不能由当事人自由约定，这就意味着房产代持协议关于房屋所有权归属的约定是无效的，但这部分内容无效，并不必然导致整个房产代持协议都无效。如果我们将房产代持协议在法律性质上界定为委托合同，则意味着整个委托合同并不因当事人存在房屋权属的约定而无效。此外，即使认为当事人之间关于房屋权属的约定无效，也是因为该约定违反委托合同的本质，且法律关于不动产物权变动规则的规定属于强行法而非任意法，而不是因为该约定违反社会公共利益。所以，我们更愿意将此种情形称为不发生效力，而不是无效，即当事人关于房屋权属的约定不发生物权法上的效力。
当然，我们认为委托合同关于物权归属的约定不发生物权法上的效力而仅认可委托合同在合同法上的效力，并不意味着完全否认借名购房协议仍可能因违反公序良俗而全部无效。如果当事人购房不是为了居住，而是以营利为目的，以借名购房的方式规避“房住不炒”的政策，则即使认为当事人之间的借名购房协议不直接发生物权法上的效力，而仅具有合同法上的效力，也将与政府部门的宏观调控政策格格不入，此时人民法院自应依据《民法典》第153条第2款的规定认定借名购房协议无效。此外，在当事人所购房屋为政策性保障住房时，如果认为借名购房协议仍可发生合同法上的效力，就可能诱发当事人通过借名购房的方式来规避政府对保障性住房进行的管理，从而导致政府提供保障性住房的目的无法实现，此时人民法院也应依据《民法典》第153条第2款的规定认定借名购房协议无效。
总之，在严格区分合同关系与物权归属的情形下，当事人签订的借名购房协议（如房屋代持协议）在性质上应被认定为委托合同，其中关于房屋权属的约定因违反强行法而应认定不发生物权法上的效力，但原则上不影响其他内容的效力；由于借名购房协议仅约束借名人和出名人，且不能依据借名购房协议即认定借名人为不动产物权人，因此借名购房协议并不违反政府限购政策，原则上亦无法对公序良俗造成威胁，自无以违反社会公共利益或者违反公序良俗为由否定其效力的必要，除非当事人以营利为目的通过借名购房协议违反“房住不炒”的政策或者所购房屋为保障性住房。当然，即使借名购房协议不因违反房屋限购政策而认定无效，借名人依据有效的借名购房协议请求出名人协助办理过户手续时，也可能会因为存在房屋限购政策而无法得到实际履行，这也是借名购房必然面临的法律风险。
二、借名投资协议的效力
在借名投资的情形下，如果认为实际出资人在将股权登记到自己名下之前就是真正的股东，很可能会动摇公司法的基础，因为这可能导致公司连自己的股东是谁都不清楚。也正因如此，《公司法规定（三）》不仅严格区分了冒名投资和隐名投资，而且就隐名投资的股权归属问题作出了明确规定。在排除冒名投资的情形后，《公司法规定（三）》第22条规定，股东权利应根据投资行为或者转让、继承等法律关系来进行确认。据此，在隐名投资中，虽然投资款系实际出资人（借名人）支付，但投资行为系名义股东（出名人）作出，且名义股东往往参与了公司的管理，故应认为名义股东就是真正的股东。在此基础上，《公司法规定（三）》第24条亦明确规定，在实际出资人（借名人）与名义股东（出名人）之间的协议有效时，“实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”，但“未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。可见，虽然实际出资人可根据有效合同向名义股东主张投资权益，但无权向公司主张股东权利。当然，如果实际出资人与名义股东之间的合同有效，实际出资人也可以根据合同的约定，请求名义股东将股权转让给实际出资人，但此时必须符合股权转让的条件。对此，《外商投资企业规定（一）》亦持相同观点。根据该司法解释第14条的规定，当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持，但在符合外商投资企业股权转让条件的情形下，实际投资者可以请求将其变更为外商投资企业的股东。可见，无论是《公司法规定（三）》还是《外商投资企业规定（一）》都严格区分借名人与出名人之间的合同关系和股权归属关系。也正是基于这一认识，在博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案［最高人民法院（2013）民四终字第20号］（以下简称“博智资本案”）中，实际出资人博智公司与名义股东鸿元公司就案涉股权发生争议，对此终审判决指出：“根据双方当事人关于股权归属以及股权托管的约定，鸿元公司的前身亚创公司系代博智公司持有股权而非自己享有股权。虽然上述协议均系双方当事人真实意思表示，但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人自由约定，因此，尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系，也不能据此认定双方之间的关系属股权代持关系，而应认定双方之间系委托投资合同关系。一审判决未能区分股权归属关系与委托投资关系，仅以双方签订的委托投资及托管协议及协议书系双方真实意思表示为由认定上述协议均有效，并据此认定博智公司作为案涉股权的实际出资人，享有所有者投资权益，而鸿元公司作为名义股东，系依约代博智公司行使股权，属法律适用错误，也与鸿元公司一直以股东身份行使股权及相关权益的事实不符，应予纠正。”显然，“徐某欣案”再审判决的裁判思路与这一裁判思路是一致的。
无独有偶，在借名投资中，如果当事人之间的借名投资协议旨在规避行政监管（如金融监管部门对外资持股金融机构设有限制）而签订，也可能引发借名投资协议效力之争。例如，在华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司委托投资纠纷案［最高人民法院（2002）民四终字第30号民事判决书］（以下简称“华懋公司案”）中，虽然借名人与出名人之间签订的是借款合同，但最高人民法院的二审判决认定当事人之间构成委托投资关系，同时考虑到中国人民银行1994年7月颁布的《关于向金融机构投资入股的暂行规定》第12条规定“外资、中外合资金融机构和企业均不得向中资金融机构投资”以及中国银行业监督管理委员会2003年12月颁布的《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》第4条规定“境外金融机构投资入股中资金融机构，应当经中国银行业监督管理委员会批准”，遂根据《合同法》第52条关于“以合法形式掩盖非法目的”的行为无效之规定，认定当事人之间的委托投资协议无效。
在“博智资本案”中，当事人签订委托投资及托管协议的背景是，2010年6月10日起施行的《保险公司股权管理办法》第2条规定“本办法所称保险公司，是指经中国保险监督管理委员会（以下简称‘中国保监会’）批准设立，并依法登记注册的外资股东出资或者持股比例占公司注册资本不足25%的保险公司”，而作为投资对象（目标公司）的新华人寿的外资持股比例已经接近25%，所以博智资本只能委托鸿元公司投资入股新华人寿并代持所取得的股权。在该案的审理过程中，当事人也主张该委托投资协议系“以合法形式掩盖非法目的”的行为而应认定无效。对此，最高人民法院在终审判决中指出：“本案中，博智公司委托鸿元公司的前身亚创公司投资新华人寿，正是由于外资股东投资境内保险公司受到上述投资比例的限制。虽然鸿元公司是受博智公司的委托投资新华人寿，但鸿元公司并未以博智公司的名义投资，也未将案涉股权登记在博智公司的名下，而是以自己的名义投资并将案涉股权登记在鸿元公司的名下，且该投资行为不仅已经获得保监会的批准，鸿元公司还以其名义参与了新华人寿的管理，履行了股东的义务并行使了股东的权利，因此不能认为案涉股权归博智公司享有，而应认定案涉股权归鸿元公司享有。就此而言，博智公司委托鸿元公司以鸿元公司的名义投资新华人寿，与保监会的上述规章并无抵触，自然不能作为‘以合法形式掩盖非法目的’的情况而否定双方之间委托投资协议的效力。也就是说，股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成，保监会的上述规章仅是对外资股东持股比例所作的限制，而非对当事人之间的委托合同关系进行规制，因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。”可见，在该案中，终审判决在严格区分合同关系与股权归属关系的基础上认为，既然借名人在法律上并非真正股东，也就不存在规避行政监管的问题，更不能以“以合法形式掩盖非法目的”为由否定委托投资协议的效力。
在福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案［（2017）最高法民终529号民事裁定书］（以下简称“天策公司案”）中，最高人民法院在二审裁定书亦认为，天策公司（借名人）与伟杰公司（出名人）之间签订的信托持股协议明显违反中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》（2014年修订）第8条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，应当认定无效。在该案中，二审裁定书虽然认为《保险公司股权管理办法》是中国保险监督管理委员会依据《保险法》第134条关于“国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章”的明确授权，为保持保险公司经营稳定，保护投资人和被保险人的合法权益，加强保险公司股权监管而制定，且内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和发布亦未违反法定程序，因而“违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果”，但在认定案涉协议无效的裁判依据上，适用的却是《合同法》第52条第4项（损害社会公共利益），而非《合同法》第52条第5项（违反法律、行政法规的强制性规定）。究其原因，在于裁判者认为：“从代持保险公司股权的危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。”
从“天策公司案”的二审裁定书认定案涉信托持股协议无效的裁判依据与裁判理由看，该裁定书显然没有严格区分合同关系与股权归属关系，误认为当事人约定的股权代持即可发生确定股权归属的效力，从而导致天策公司隐名持有保险公司的股权，进而导致真正投资人游离于监管之外。问题是，如果严格区分合同关系与股权归属关系，否定信托持股协议关于股权归属的约定在公司法上的效力，进而不承认天策公司的股东地位，也就不存在隐名股东的说法，伟杰公司就是真正的股东，自然也就不存在监管失效的问题。也就是说，如果先处理股权归属关系，否定借名投资协议在公司法上的效力，而仅承认其在合同法上的效力，则借名投资协议是否会导致监管失效，进而影响金融秩序和社会稳定，就值得进一步的考量。由于借名投资协议仅约束当事人双方，如果认为该协议对金融秩序和社会稳定构成威胁，就应另外给出充分的理由，而不能想当然地认为金融秩序和社会稳定会因为一纸协议而受到威胁。所以，我们认为，现行司法解释［《公司法规定（三）》《外商投资企业规定（一）》］均不承认隐名投资中实际出资人的股东地位，不仅与上述监管规则的目的是一致的，且在相当程度上配合了监管机构对保险公司持股情况的监管。既然如此，是否有必要进一步再否定当事人之间的股权代持协议的效力，就值得斟酌。我们认为，只有在监管机构不仅要对保险公司的持股情况进行监管，而且还要对股东投资入股的资金来源进行监管的情况下，才有必要考虑股权代持协议是否因违反非以自有资金投资入股的监管规则而无效。考虑到《保险公司股权管理办法》仅是对股权进行监管，并非对资金来源进行监管，且即使涉及资金来源监管，是否必然导致股权代持协议无效，也需要有充分的理由与依据。我们认为，在严格区分合同关系与股权归属关系的情形下，否定当事人之间股权代持协议应十分谨慎。对此，《民商审判会议纪要》第31条亦明确指出：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”我们认为，在涉及金融机构的股权代持案件中，如果借名人通过借名投资入股金融机构的目的是控制金融机构，即有证据证明借名人参与了金融机构的经营管理或者对出名人就金融机构的经营管理作出了明确指示，则可以考虑以影响金融安全为由否定借名投资协议的效力；如果借名投资的目的仅是参与利润分配，没有证据证明借名人参与了金融机构的经营管理或者对出名人就金融机构的经营管理作出了明确指示，就不能简单地以危及金融安全为由认定借名投资协议无效。