合同编通则解释之再解释

合同编通则解释之再解释

崔建远

清华大学法学院教授

《当代法学》2024年第5期

　　摘要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释[2023]13号）比较系统地解释了《民法典》合同编通则，颇具贡献：明确了合同条款中词句的通常含义之确定进路；丰富了预约规则，包括于具备充分且必要条件时架起违反预约责任与违反本约责任之间的桥梁；就格式条款的规格与其是否受当事人约定的影响进行明确表态；由区分效力性强制规定与管理性强制规定到“原则——例外”的分析架构；违背公序良俗原则应当在裁判文书中充分说理。但其也存在值得商榷之处，如违背法理；泾渭不明，脉络紊乱；本为法律漏洞，却反面推论，而非填补漏洞，法律方法偏离，后果失当；识别强制性规定的标准摇摆不定。

关键词：合同编通则；词句通常含义；预约；格式条款；合同无效

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释[2023]13号）（以下简称《合同编通则解释》）比较系统地解释了《民法典》合同编通则，颇具贡献。例如，它大大丰富了合同解释规则；明确了采取招标、拍卖等方式订立的合同的相关规则，大致勾勒出职务代理与狭义的无权代理之间的界限；缔约过失责任有时可有机会利益的损害赔偿；期待利益的违约损害赔偿原则上应扣除成本，等等。但《合同编通则解释》也存在值得商榷之处，有些甚至难被容忍：其一，违背法理。例如债权让与，本为基于法律行为引起的债权变动，应把债权让与合同这个法律行为作为法律事实，但《合同编通则解释》却将债权让与通知（非法律行为）作为引发债权变动的法律事实。其二，泾渭不明，脉络紊乱。例如在以物抵债协议领域，本应区分以担保物抵债的协议和以非担保物抵债的协议，在此基础上分设构成要件和法律效果规则，《合同编通则解释》并未如此设计，导致法律上的错误。对以非担保物抵债的协议，本应区分代物清偿与新债清偿，《合同编通则解释》也未如此设计。其三，本为法律漏洞，却反面推论，而非填补漏洞，法律方法偏离，后果失当。例如在越权代表订立合同的情况下，相对人非善意时法律效果如何，《民法典》第504条未加规定，而是留给判决、学说于将来总结实践经验、教训，予以补充，而后逐渐形成法律规则。《合同编通则解释》第20条第1款第1句却采取反面推论的法技术，这意味着其不承认《民法典》第504条存在法律漏洞，违反了只有在“构成要件已被穷尽列举出可能发生法律效果”的情况下方可反面推论的基本要求。其四，识别强制性规定的标准摇摆不定。规范当事人之间利益关系的法律规定属于任意性规定或倡导性规定，调整社会公共利益的规定为强制性规定，不得简单化地以法律条文存在“应当”“必须”“不得”之类的字样就将该法律规定认定为强制性规定。但《合同编通则解释》第32条第4款把《民法典》第533条视为强制性规定则有些武断和简单化，因为在一系列的、复杂的交易安排之中有些排除变更或解除合同的约定系当事人分配其交易成本、风险的表现，也是降低交易成本的法律措施，对此类约定应予尊重，而非否定。

对《合同编通则解释》的闪光处有进一步挖掘其优点的必要，对其不足点也应予指出，以引起专家学者们的关注、研讨，进而贡献出妥当的解决方案。这是本文写作的初衷之一。

一、词句的通常含义之确定进路

（一）确定词句的通常含义与查阅词典

《合同编通则解释》第1条第1款明确“解释合同条款时，应当以词句的通常含义为基础”。如何确定“词句的通常含义”？查阅词典似为首选，在有些情况下务必如此操作。

然而，在社会发展日新月异，人们的认识不断发展、更新的背景下，词典所释非正确时，就不得再依词典所释而应采取正确的新认识来确定合同词句的含义。如探寻和确定案涉质量标准的高低，在实行高度集权的中央计划经济体制时期，对产品的质量要求基本上是国家标准高，企业标准低；如今，产品的质量要求上企业标准高于国家标准的情形并不鲜见。有鉴于此，在对合同买卖物的质量标准约定不明确的情况下，如何平衡买卖双方的利益关系，选定国家标准还是企业标准，便有讲究。

（二）确定词句的通常含义与法律规定及其学说

合同词句的通常含义在多数情况下仅靠查阅包括法学词典在内的词典尚不足够，甚至不可行。换言之，法律、法规、规章等规范性文件的有关规定、法学理论甚至其他学科的有关理论，在有些情况下为揭示合同词句含义所必需。例如，“资金归集”“货权”等词句的含义，出版较早的词典可能缺少相应词条及解释，但近期的著述则有答案。再如，“主物”“从物”及其关系的含义，需要法学理论对其进行解释。

在不同词典对同一个词句的解释存在不同的情况下，以何者为准？若词典对词条释义的解释违反法律、法规、规章的，绝不得以此为准，而应求助于法律、法规、司法解释、惯例、判决，寻觅并确定系争词句的含义。即使词典所释不涉及违法，也因存在不同的解释需要选择其中之一，甚至任何一种解释都不适合揭示系争词句的内涵和外延。此场合需召开专家咨询会议，集思广益，确定系争词句可取的含义。

（三）确定词句的通常含义拘泥于文字还是注重其实质？

对于词句、条款的解释是以其字面意思为准还是注重其实质应当区分不同的情况。例如，某委托代理协议约定，客户根据代理律师代理诉讼、仲裁案件取得的胜诉裁判文书而获取的执行回款，客户应按以下方式支付酬金……对于此处执行回款，客户理解为必须其取得钱款，不包括客户与其债务人成立的以物抵债。代理律师则认为客户与其债务人成立的以物抵债也属于执行回款。就此，笔者发表如下意见：其一，仅仅有诺成的以物抵债协议，客户的债权并未实现，故其非为执行回款；其二，如果客户与其债务人之间成立了代物清偿，抵债之物已经归属于客户，客户便在此范围内实现了债权，应该认定此种代物清偿属于执行回款；其三，如果客户自用、转卖抵债之物，则应认为代物清偿属于执行回款，如果法规禁止客户拥有抵债之物，则代物清偿不属于执行回款；其四，如果客户与受托方律师事务所订立有数件案件代理协议，先前的委托代理协议既有执行回款的约定，又有以物抵债的约定，而系争委托代理协议仅有执行回款的约定，则意味着以物抵债非属于执行回款。

（四）确定词句的通常含义宜注意交易关系的简单性或复杂性

词句的通常含义有时会因处于单一的合同关系抑或复杂的交易安排中而有所不同。例如，借款合同约定贷款用途为流动资金，在单一的借款合同中，双方当事人无特别理解时，贷款用途为流动资金的含义既可以是借款人用于聘任、雇用人员支出的费用，也可以是用于研发技术、购买设备等的费用，还可以是用于清偿既有债务，包括以新贷还旧贷的费用。但在下面的案型中则不尽然：张三与甲信托公司订立《资金信托合同》，约定本信托为单一资金信托，信托资金为3000万元人民币，由甲信托公司向乙公司发放信托贷款3000万元人民币，贷款用途为流动资金，信托年收益率预计为18%。甲信托公司与乙公司订立《信托贷款借款合同》，把前述3000万元人民币贷给乙公司。在合同履行过程中，甲信托公司向乙公司发放3000万元人民币不久，3000万元人民币回到甲信托公司的账户，清偿了乙公司在另一借款合同项下欠负甲信托公司的本息债务，即以新贷还旧贷。对此，甲信托公司认为，这不违反《资金信托合同》，因为流动资金的贷款用途含有把该资金用于清偿既有债务之意。法律专家们不赞同甲信托公司的观点，理由之一是，用信托资金偿还借款人乙公司欠付甲信托公司的旧贷，而不是将该信托资金用于生产经营等活动以创造价值，不会使信托财产保值、增值，不符合信托的目的，构成违约。据此解释，委托人张三与甲信托公司之间的《资金信托合同》其项下的流动资金的贷款用途，就不包含甲信托公司把该信托资金出借给借款人后随即将该资金收回以清偿其欠负自己旧贷的含义。

依《合同编通则解释》第1条文义和规范意旨，“词句的通常含义”仅为合同解释的“基础”，而非最终结论。如果各方当事人都承认对合同词句、条款存在着共同理解，但不同于“词句的通常含义”，那么，该种理解不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，不构成法律上的错误的，就应以当事人的共同理解为准。此其一。尽管发生纠纷时各方当事人对合同某些词句或条款的含义各执一词，但是如果合同整体、合同性质、合同目的和依诚信原则能够清楚地确定出各方当事人于缔约时具有共同理解，也不应依“词句的通常含义”规则来确定争议条款的含义。此其二。总之，《合同编通则解释》第1条第1款没有如此层层演进并分设规则，而是直接确立“词句的通常含义”规则，容易误导当事人凡事依规则，而对当事人共同赋予合同词句、条款的含义视而不见，未能体现意思自治原则与公序良俗原则之间的相互关系。

二、预约规则之扩张与收敛

（一）预约成立的标志之一

在预约领域，应予重视并有必要辨析的是《合同编通则解释》第6条第3款的规定。该条体现的精神之一是，认定一份文件所载合意究为预约抑或本约，应以意思表示的实质内容为准，不可一律望文生义；只要名为认购书等文本所载内容具备了本约的成立要件，即使没有明确约定将于未来订立本约，也以本约论。精神之二是，认购书、订购书、预订书等文本中约定有将要订立本约的内容，实际上却未订立，但只要其已具备本约的成立要件，且当事人一方已实施履行行为并被对方接受的，本约成立。此处“当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立”不完全等同于《民法典》第490条规定的“一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”其要点是《民法典》第490条要求“已经履行主要义务”，而《合同编通则解释》第6条第3款门槛较低，“已实施履行行为”足矣。

（二）不应抹杀初步协议、意向性协议/意向书的多面性

初步协议（preliminary agreement）、意向性协议/意向书（letter of intent）等法律文件在合同法上处于何种地位、具备什么法律效力，在《合同法》草拟过程中，认定得较为单纯与绝对，即不承认其法律约束力。《合同编通则解释》第6条第2款的字面意思同样是否定意向书、备忘录为预约。而这需要反思。

在大宗交易或复杂交易（如大型建筑项目、收购所有营业资产协议、公司并购交易）中，很多细节在履行完成前需要当事人进行推敲，很可能会使用意向书。意向书属于将来达成协议（agreement to agree）的协议。因此被许多人视为双方当事人只表达缔约意向，没有法律拘束而只有道德约束。实际上，意向书是否具有法律效力并拘束双方当事人不在于其名称，而在于其内容。如果某意向书在内容中说明该文件不拘束双方当事人直至谈判完毕，则其不具有法律效力。如果当事人之间的协议仅仅体现为一份非正式的备忘录，考虑到交易的规模或性质，这种不完备或缺少细节可能会表明不受拘束的意思，直到更为权威的书面文件被签署，才具有法律拘束力。举例而言，在当事人同意就一个涉及专利以及制造权（manufacturing rights）的复杂诉讼进行和解，签署了一份“谅解备忘录”时，法院注意到其标题并未使用“协议”或“合同”字样。主审法院的结论是：这份备忘录“在处理上如此草率……以至于我们确信当事人并不希望这份文件成为具有强制执行效力的协议”。

与前述有别，如果某意向书有多个条款针对各种双方当事人承诺，特别是适用法和管辖权/仲裁条款（这代表了文件有法律效力），就有可能使意向书被判为有法律效力并拘束双方当事人。在Field v. Golden Triangle Broadcashing, Lnc案中，宾夕法尼亚最高法院认为：由于一份意向书谈及了“本要约”“承诺”，并且其条款、形式以及作成之时的极度谨慎都表明，签字人愿意使自己受到一个具有强制执行效力的合同的拘束，因此，尽管意向书有“取决于正式合同中的约定”的条款，但这并不能阻止该意向书发生拘束力。再者，如果大部分条款都已经谈及并在谈判后期形成意向书，则该意向书也较大可能被视为有法律效力。

在意向书不构成预约、本约的前提下，如果意向书中一方当事人存在恶意，另一方当事人可以追究其赔偿责任。对于有些意向书和原则性协议，法院认定产生中间责任，会强加当事人继续“善意”（in good faith）地进行磋商的义务。当事人继续磋商所达成协议条款具有不确定性以及善意磋商可能不能产生好结果，会阻止依据受损一方当事人落款的期待而对赔偿进行评估。但是，以受损一方当事人对失败磋商而产生的信赖利益损失为依据给予损害赔偿是可行的。

过渡协议（bridging or interim contract），顾名思义，其不是双方当事人最终形成的合同，而是谈判过程中的中间文件。如在造船合同领域，买受人与作为出卖人的造船厂的谈判中，从后者的工作和研究中取得了利益。这样一来，需要承担主要谈判费用的造船厂就会坚持要买受人针对谈判费用先签署一份过渡协议，否则就不谈判。在过渡协议中，要求买受人即使谈判破裂未签署最后的合同，也要根据过渡协议支付造船厂已支付的费用。通常，会在最后的合同中会明示或默示地合并过渡协议内的一些内容。

互锁合同（lock-out contract）用以拘束双方当事人在谈判期间不能同时再与其他人进行谈判，以防被相对人利用、抬价或比较，最后由价高者得。在租赁合同谈判中经常发生如下情形：相对人（不论是承租人还是房东）突然撤出谈判，因为刚与另一个第三方缔约。签署互锁合同可以成为较为有效率的解决方法，尽管互锁合同应该有法律效力和拘束力，但其本质上属于协议将来达成协议。

同意协助书（letter of confort），通常由政府或集团母公司签发给第三方，希望第三方肯与属下的机构或子公司进行交易，不论是购买货物还是融资。它是否有法律效力或仅有道德约束，不得仅看文件的名称/抬头，而应由其内容决定（《合同编通则解释》第15条）。如果文件中有对未来的一些承诺，或有法律适用与管辖条款，往往具有法律效力。

以上意见具有借鉴价值。《民法典》第495条第1款“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同”的表述，回避了其法律地位，留下了“等”字是否包含它们的疑问。美国的判例及学说对意向书进行了区分，根据意思表示的真实情况确定法律效力：如果意思表示构成了合格的合同，且为本约，就按照本约赋予法律效力；如果意思表示构成了合格的合同，但不具备本约的规格，则赋予预约的法律效力；如果效果意思不发生本约/预约的法律后果，则不承认其法律约束力。有鉴于此，在解释《民法典》第495条第1款时可将符合预约规格的初步协议、意向性协议纳入“等”的范畴。

（三）不可忽视认购书、订购书、预定书的多面性

是否拘泥于《民法典》第495条第1款，把认购书、订购书、预订书等法律文件一律认定为预约？笔者不赞同拘泥一格的立场，主张根据这些法律文件所载意思表示以及《民法典》第495条第1款所谓“当事人约定”的表述来下结论：（1）在“当事人约定”认购书、订购书、预订书等文件为预约时，依其约定。（2）当事人对认购书、订购书、预订书等法律文件未明确约定时，应当根据文件载明的意思表示加以认定：符合预约规格的，以预约论，符合本约的，以本约论，无法律约束力的，则不产生权利义务。

当预约指向的本约已经成立并生效，预约是功成身退还是继续存在？预约附有非属于预约范畴的义务时，预约也因本约的成立生效而归于消灭吗？当事人一方基于预约中的仲裁条款申请仲裁，却主张属于本约项下的权利，应否得到支持？对此，通过如下案例加以分析。

制造厂商甲与经销商乙签订《意向书》，其中第1条约定了乙取得经销资格的十项条件。第2条第1款约定：“甲在准备期限届满后或在期满前，应乙的邀请，在事先通知乙的情况下，对乙的准备工作进行实地考察和外部调查，乙应提供便利。”第2条第2款约定：“如果经甲审查，乙达到了本意向书第1条的要求，则双方应在审查完毕后五日内签署《经销商销售和服务协议》。”第3条第1款约定：“乙有义务按照本意向书第1条中所约定的时间实现上述要求并保持至《经销商销售和服务协议》签署之后。此后，乙应根据双方约定的业务发展计划不断增加人员及设施，但不得少于上述约定的条件。”第3条第2款约定：“如果甲发现乙并没有履行其持续性义务，有权在《经销商销售和服务协议》签署后，以书面通知的方式终止该协议。”

在笔者看来，由于涉案本约《经销商销售和服务协议》已经成立并生效，预约《意向书》已经功成身退，理由如下：

（1）从预约的法律性质和功能来看，预约特别是典型预约，是约定将来订立一定合同的合同，本约则为履行该预约而订立的合同。本约成立，预约使命完成，自然要归于消灭。（2）系争《意向书》虽然不是典型预约，附有预约以外的权利义务，如第1条约定了乙取得经销商资格的条件，第3条约定了乙负担的持续性义务，但是，这些义务均非主给付义务（主要义务），而是附随义务，在无主给付义务存在的情况下，其无法作为合同继续存在。所以，典型的预约消灭，附随义务也得归于消灭。（3）如果涉案本约《经销商销售和服务协议》项下的权利义务已经涵盖了系争《意向书》第1条和第3条所约定的经销商资格的义务和持续性义务，那么，系争《意向书》的全体而非部分归于消灭。如果涉案本约《经销商销售和服务协议》项下的权利义务没有涵盖系争《意向书》第1条和第3条所约定的经销商资格的义务和持续性义务，那么按照上述（2）中的分析，整个系争《意向书》都归于消灭。

（四）框架协议大多不属于预约，只个别情况下为预约

框架合同是否为预约，《合同编通则解释》未予表态。司法裁判中有肯定说与否定说。笔者持原则上否定但例外肯定之说，理由如下：（1）在典型情况下，框架合同与具体合同系一对相互配合的关系。框架合同可以包含订立具体合同的义务，但不是必须包含；预约必须包含订立本约的义务。如果框架合同同时包含订立具体合同的义务，并且满足预约的其他要求，框架合同同时是预约。因此可以基于预约诉请订立本约，但并不总是可以基于框架合同请求订立具体合同。（2）预约具有初步和暂时的性质，本约订立时预约得以履行；而框架合同并不具有暂时和初步的性质，而以当事人长期合作为基础，其存续时间长于具体合同，单个具体合同订立甚至履行之后，框架合同仍可继续存在。（3）预约与本约属于平行的一对一的关系，一个预约对应一个本约；而框架合同和具体合同则属于阶层性的一对多关系，框架合同较具体合同处于高位阶且一个框架合同可能对应多个具体合同。（4）框架合同除了制约具体合同的订立外，还规范当事人长期交易的一般规则，只有框架合同的存续期间届满或满足合同解除的条件时，框架合同才归于消灭。预约仅着眼于本约的订立，并不调整长期交易关系。（5）在“预约—本约”模式中，本约一经订立，预约便失去效力，至多可作为本约的交易背景，用于解释本约，绝不可径直把预约条款移至本约之中。与此不同，在“框架合同—具体合同”模式中，框架合同不因具体合同的订立而失去效力，而是与具体合同相互配合与补充，解释合同时须将其作为一个整体看待。

（五）预约能否被强制执行？

预约的当事人违反约定，拒不签署本约，如何处理？这事关行为债务的强制执行。依现代伦理，自由价值处于高位阶，不得强行令当事人签署本约。有鉴于此，一种路径及方法是裁判机构径直裁判本约成立，另一种路径是由违约损害赔偿的救济方法来替代。后者固然不触及现代伦理禁忌，但有时难以满足当事人的切实需要（如住宿需要房屋），赔偿数额不足以填补损失。径直裁判本约成立的路径及方法能够解决这些问题，但有系列障碍必须重视：（1）迄今为止，笔者尚未见到此类裁判，重要缘由是裁判者尚无此种勇气；（2）在预约欠缺本约的某个甚至某些要素时，裁判成何种形态、内容的本约？（3）在预约完全具备本约的要素，具有可执行性的情况下，笔者赞同径直裁判本约成立。

（六）违约预约的责任

不履行预约，如当事人一方拒绝订立本约或在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约的，应当成立违约责任（《民法典》第495条第2款，《合同编通则解释》第8条第1款）。

所谓“当事人一方”“在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的”，可能构成两种案型：其一，构成违反本约中的先合同义务，成立缔约过失责任；其二，构成预约的违反，成立违反预约的违约责任。

至于当事人一方在磋商订立本约时是否违背诚信原则，《合同编通则解释》第7条第2款规定，“应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。”

所谓“当事人在磋商订立本约合同时提出的条件是否严重背离预约合同约定的内容”，如某《房屋租赁合同》附带的该房屋买卖合同的预约合同约定，每平方米9000元人民币，届时由双方当事人另行签订《房屋买卖合同》。待该《房屋租赁合同》期满，双方当事人应签订《房屋买卖合同》之际，当地房地产市场的房价上涨到23000元人民币每平方米，出租人/预约合同的出卖人坚持《房屋买卖合同》必须约定23000元人民币每平方米，承租人/买受人拒绝此项要求。在该案中，出租人/出卖人关于23000元人民币每平方米的要求，就属于当事人在磋商订立本约合同时提出的条件严重背离预约合同约定的内容。

所谓当事人“是否已尽合理努力进行协商”，如某《以股权抵偿债权》约定，乙公司欠甲公司的2亿元人民币的债务，由乙公司在丙公司中的股权代为偿付，至于该股权的价值评估由中立的第三人评估机构为之，评估机构的确定必须由双方一致同意。在合同履行过程中，无论甲公司提出哪家评估机构，乙公司都不予同意。直至诉讼开始，乙公司也没有提出过评估机构。乙公司所为不符合当事人“已尽合理努力进行协商”。

同时须注意，理解《合同编通则解释》第7条第2款不宜拘泥于其字面意思，而应看到，其是附条件的，即如果预约内容严重背离公平原则，处于不利地位的缔约人提出合理条件作为本约内容，那么，就不应追究该方当事人的违反预约的责任。

当事人一方违反预约，给对方造成损失，成立违约损害赔偿责任（《合同编通则解释》第8条第1款）。如果预约约定了违约金，则依其约定（《合同编通则解释》第8条第2款前半部分）。预约未约定违约金时，确定违反预约的损害赔偿范围，委实困难。《合同编通则解释》第8条第2款后半部分给出的方案是：“人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。”

其意为：越接近本约合同的成立，越接近本约合同实际履行，就越宜确定为可得利益的损害赔偿，或者把违约方因违约获得的利益确定为非违约方在合同履行后可获得的利益。金钱债务中的违约损害赔偿可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率（LPR）为基础，加计30%～50%计算。此其一。预约合同距离本约合同较为遥远时，或者准予守约方对其付出的成本获得赔偿，或者准予机会利益的损害赔偿。此其二。

笔者原则上赞同《合同编通则解释》第8条第2款的规定，再补充论证如下：违反预约的损害赔偿，与本约被违反时的损害赔偿，有时不得挂钩。如某演员与某剧场签订预约，约定双方将于10日后签订演出合同，但此后因该演员的原因而未签订演出合同。于此，追究该演员违反预约的违约责任，不得按照该演员履行演出合同会给剧场带来多少盈利来计算违约损害赔偿的数额，只能按照该演员耽误了该剧场聘请另外相同重量级的演员带来的损失计算违约损害赔偿的数额。与此不同，有时会以违反本约所带来的损害赔偿来计算。例如某《探矿权转让协议书》于第4条约定：“本协议签订后15日内先由乙方（受让方）预付甲方（转让方）探矿权价款500万元人民币，其余价款和付款期限，待国土资源部《探矿权转让批复》文件下发后，再签订正式转让合同。”第11条约定：“探矿权分割未获国土资源部批准，可进行整体转让，具体条款由甲乙双方协商确定，若无法达成一致意见，本协议可终止履行，甲方退还乙方已预付的500万元探矿权价款。”但是后来由于涉案工作区打井，发现了四口井出煤既多又好，新来的县长便不愿继续下去，以上述约定为据，主张该合同不是正式合同。三个审级的法院都支持了这个主张。退一步说，即便将该《探矿权转让协议书》作为预约，转让方承担的违约责任也必须按照违反本约所致损失的路径计算。其理由在于：（1）该《探矿权转让协议书》应当作为本约，只是缺乏国土资源管理部门的批准；（2）其具备本约的主要条件；（3）受让方支付了转让款，且进行了勘探，打了15口井。再如，订购某设备合同的预约，约定出卖人先行准备，双方于1个月届满时签订某设备买卖合同（本约）。出卖人据此准备贷款，购进制作设备的材料，租赁加工设备所需场地。此时，买受人拒不签订某设备买卖合同（本约），追究该买受人违反预约的违约责任，应当按照违反设备买卖合同（本约）来计算损害赔偿。理由在于：（1）该本约是特定设备的订购合同，不是通用设备的买卖合同，难以卖给第三人；（2）出卖人先行准备，支出了若干费用。按照违反预约来计算损害赔偿，出卖人所受损失难获填补。

三、格式条款的规格与其是否受当事人约定的影响

（一）格式条款的规格

对于格式条款的认定，《民法典》（第496条第1款）及《合同编通则解释》（第9条第2款）采取实质判断说，未设使用次数方为格式条款的明文，但采用了“为了重复使用”的表述，并且对之“不能作僵化理解，只要格式条款提供方具有重复使用的目的，不论使用的次数多少，都可以认为是‘为了重复使用’”。有学者不赞同以“重复使用”作为格式条款的构成要件，主张只要条款利用人享有对合同条款的决定权，而非与相对人共享该权，此种条款就是格式条款。

由于不强调重复使用/实际使用的次数系判断格式条款的外在表现，而是将之摆在提供格式条款一方的目的层面，因而，主张合同条款为格式条款的，需要举证证明提供条款的一方具有重复使用的目的；否认合同条款为格式条款的，需要举证证明提供格式条款的一方无重复使用的目的。

对方当事人主张某合同条款系提供该条款的当事人为重复使用所拟，因而其属格式条款的，可举证证明提供合同条款的一方于双方磋商过程中不容对方修改合同条款的记录、录音等事实，在同类交易中合同条款已被使用数次，等等。提供条款的一方否认合同条款属于格式条款的，可举证双方当事人的洽商记录、中间人居中斡旋合同条款草拟乃至敲定的事实、合同条款的修改版本等。

（二）约定否定格式条款及其法律效力

《合同编通则解释》第9条第1款规定：“当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。”对此如何把握？一方面，格式条款有不同的形成方式，合同示范文本系其中之一。一般而言，经由行业组织、行政主管机关等团体制定的合同示范文本都较好地平衡了双方当事人的权益。单就此点而论，《合同编通则解释》第9条第1款认定合同示范文本属于格式条款，有其道理；但另一方面在个案中，某合同示范文本作为双方当事人草拟合同的参考材料，逐字逐句地研讨，最后得出结论，当事人自己表达的合同条款不如合同示范文本，于是以合同示范文本为准来固定各自的权利义务。这表明该合同示范文本成为双方当事人之间的合同文本，是经过双方当事人协商一致，而非单方制定的，再加上有时当事人并无重复使用的目的，故不应把此类场景中合同示范文本认定为格式条款。有鉴于此，解释《合同编通则解释》第9条第1款的规定时，不可忽视其开宗明义的“合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形”，即符合《民法典》第496条第1款界定的格式条款规格的合同示范文本，就是格式条款，不会属于上文“另一方面”所述案型；反之，不符合《民法典》第496条第1款规定的合同示范文本，便不是格式条款。

双方当事人选定某合同示范文本作为约束，同时共同约定该文本不属于格式条款，如何认定？这涉及《合同编通则解释》第9条第1款“双方已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持”的规定。不过，该规定有些简单化、绝对化，应予再思。

双方当事人的这种约定是否属于《民法典》第146条第1款规定的虚假意思表示？假如从双方当事人“指鹿为马”的角度看，双方当事人把本为格式条款的合同条款约定为非格式条款，似乎构成虚假意思表示，按照《民法典》第146条第1款的规定，该约定无效。但笔者不赞同这种路径，因为双方当事人在这里并未隐藏什么，从内心到表示都认为不将该合同条款作为格式条款，故此类约定不属于虚假意思表示。

假如坚持某合同条款只要符合《民法典》第496条第1款就是格式条款，不允许当事人通过约定排除，那么“双方已明确约定合同条款不属于格式条款”就变成重大误解，且为法律上的误解，而非事实上的误解，因为究为格式条款抑或非格式条款属于法律性质的范畴。对法律上的重大误解不适用可撤销制度，而是按照法律的规定、法律的定性和定位来认定，不依当事人的认识为转移。就此说来，《合同编通则解释》第9条第1款的规定，有其根据。

以上立场及观点用于消费者合同领域，对消费者的保护有利，可资赞同，但用于商事合同领域，有无必要，则存在讨论空间。在商家们的谈判地位、实力旗鼓相当时，双方当事人共同选定某合同示范文本并无不妥。如果不以当事人关于该合同条款不是格式条款的约定为准，而坚持其为格式条款，则给背信一方寻找借口，为牟取不正当利益打开了方便之门。再者，双方当事人都打算将该交易进行到底，只是在非主流之点发生分歧，被大局观不强的裁判者依职权援用《民法典》第497条的规定，判决系争合同无效，迫使双方当事人不得不再订合同继续交易。有鉴于此，不如在商事合同领域，适当地认可“双方已明确约定合同条款不属于格式条款”，除非此类约定存在《民法典》第153条第1款、第153条第2款、第154条等规定的无效原因，或存在《民法典》第148条等规定的可撤销原因且被撤销的情形。

实则，如果双方明确约定合同条款不属于格式条款，只要此种约定是经过深思熟虑的，那么这些条款就可视为经双方当事人协商的合同条款，不符合《民法典》第496条第1款关于格式条款的要求，不应属于格式条款。

行文至此，引出了意思自治原则与《民法典》第496条第1款以及《合同编通则解释》第9条第1款之间的关系问题。总之，《合同编通则解释》第9条第1款的规定完全将意思自治原则排除于格式条款的认定和法律适用的领域，与鼓励交易原则不尽契合，在有些场合走到了公平原则的反面。较为可取的理念是，如果“双方已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款”不存在法定的无效原因，未被当事人撤销，则应贯彻意思自治原则，认可双方当事人关于合同条款不属于格式条款的明确约定。

四、认定合同无效的思路之改变

（一）确立“《民法典》第153条第1款正文为原则、但书为例外”的模式

或因不易区分效力性强制规定与管理性强制规定，《合同编通则解释》放弃了区分效力性强制规定与管理性强制规定，并据此判断合同有效无效的思路，改采《民法典》第153条第1款正文为原则、但书为例外的模式。其在第16条第1款列举了五大类虽然违反强制性规定合同却不因此无效的情形：（1）强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正。例如，开发商以其自有资金建造商品房，虽然未履行招标投标程序，但负面后果十分轻微，令该建设工程施工合同无效的确有失公平公正。再如，政府招商引资，民营资本进入。在民营资本投入大量资金初具工程规模时，政府要求双方签订政府采购合同，却未履行招标投标程序。当民营企业请求政府偿付垫资和工程款时，政府却以政府采购合同未经招标投标程序为由主张合同无效，实属无理。（2）强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。现在通说主张违反税法，施加罚款等行政处罚措施而不令合同无效，效果较好。这种见解在境外较为流行，如美国有些判例即持此种立场：如果许可法的目的仅在于产生税收，则不存在许可不会影响到合同可强制执行。受让方未交纳土地出让金，有些属于地方政府为招商引资而出台特殊政策所致，有些属于违规操作所致，有些属于受让方的原因。这些情况下，令受让方补交土地出让金甚至施以罚款，比使合同无效效果更好。所谓旨在维护其他民事主体合法利益的强制性规定，如出卖他人之物的合同虽然损害物权人的合法利益，但《民法典》第597条第1款对此作有效处理。需注意的是，不少损害其他民事主体合法利益的合同，被法律规定为无效，如《民法典》第154条、第763条但书。其实，相较于合同当事人的权益，其他民事主体的合法利益更接近于甚至有些就是公共利益，因此，损害其他民事主体合法利益的合同无效情形居多。如此，该项规定存在基准错位的缺陷。（3）强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果。例如，公司职员在合同文本上盗盖公司印章，公司不得以此为由主张合同无效，或由无代理权的行为人承受后果，或是适用表见代理规则。（4）当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正。如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）（以下简称《建设工程施工合同解释（一）》）第3条第2款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”但也有显示该项规定不妥当的例证，如（5）法律、司法解释规定的其他情形。例如，《民法典》第597条第1款、第763条等均未采纳合同无效的理念和观点。再如《建设工程施工合同解释（一）》第4条规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条第1项和第39条第1款的规定，属于管理性的强制规范。商品房预售人没有交付全部土地使用权出让金，无建设工程规划许可证，未投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，显然违反了这些规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》没有像以往那样一律认定合同无效，而是规定在起诉前预售人取得商品房预售许可证明的，可以认定商品房预售合同有效（第2条但书）。这属于《民法典》第153条第1款但书的例证。

（二）把履行行为作为合同无效原因有些草率

《合同编通则解释》第16条第2款“法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持”，值得肯定，因为《民法典》规制的合同无效系评价当事人之间合意的一种结果，而履行行为乃合意生效之后的事实，尤其在中国现行法上履行行为绝大多数为事实行为的背景下，更不得以履行行为违法为由令合同无效。否则，将混淆合同无效制度与《民法典》第580条、第563条第1款第1项、第533条甚至第577条以及第525条、第526条、第527条之间的适用范围。《合同编通则解释》第16条第2款但书——“合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外”恰恰忽略了这一点，会使合同无效制度不当地抢占其他相关制度的适用范围。

笔者注意到，最高人民法院的有关法官未拘泥于该但书的字面意思，而是限缩其适用范围：“当事人在订立合同时知道或者应当知道合同的履行必然会违反强制性规定的，则应认定合同无效。例如，如果当事人在订立合同时就知道或者应当知道承运人只能通过违反不得超载的规定才能履行货物运输合同，则该货物运输合同也应被认定无效。”即使如此，该但书及案例的处理思路也存在若干问题：（1）仅有承运人清楚肯定超载时，运输合同无效剥夺了托运人或收货人追究承运人违约责任的权利，缺乏正当性。（2）运输合同订立后，承运人转交有承运能力的第三人实施运输作业，顺利完成了承运业务。于此场合，承运人至多承担擅自转交他人承运的责任，令运输合同无效显然不当。（3）运输合同订立之后，承运人拥有了适当的运载工具，令运输合同无效没有依据。（4）即使不存在以上情况，也可以并且最好不适用该但书的规定，而应适用《民法典》第153条，以维护合同无效制度及原理。路径如下：当事人在订立合同时知道合同履行必然违反强制性规定，构成合意违反强制性规定，合同因此而无效，而非在实际履行阶段违法导致合同无效。（5）虽然当事人在订立合同时应当知道合同履行必然违反强制性规定，但违反强制性规定的事实及时间点在合同成立之后，那么，合乎法理和公正的处理方案应为：或是嗣后无效，或是构成法律上的不能，成为合同解除和成立违约责任的事由。

（三）部门规章、地方性法规、地方规章的强制性规定对合同效力的影响

《合同编通则解释》第17条第2款第1句规定：“人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。”这有助于阻止滥用违背公序良俗而将违反部门规章、地方性法规或地方规章的合同不适当地认定无效的情形。

这里所谓“在裁判文书中充分说理”，不得是两段论式地把违反部门规章、地方性法规或地方规章的合同作为原因，径直宣布合同违背了公序良俗，而应是犹如数学解题那样，步步相扣地、顺理成章地自然“流淌”出该合同违背公序良俗的结论。例如，甲公司作为投资人和乙公司于2017年1月1日订立《关于认购丙股份公司非公开发行股份的协议》，约定甲公司认购丙股份公司非公开发行的普通股（A股）若干股；甲公司于锁定期届满时出售所认购的股份未获约定的利益数额时，乙公司作为丙股份公司的控股股东，自愿为甲公司提供相应的差额补足等承诺及保证。乙公司及其指定第三人自2020年6月30日开始向甲公司支付差额补足款数亿元人民币，自2021年9月30日开始违反合同约定不再支付差额补足款。不过，乙公司于2022年3月25日向甲公司发送《承诺函》，承诺将分期履行差额补足义务，但未履行，而是于2022年8月19日起诉到S中级人民法院，以《关于认购丙股份公司非公开发行股份的协议》中的“差额补足条款”违反《证券法》奉行的“公开、公平、公正的原则”（第3条）、公序良俗原则为由，主张其无效。对此，笔者持有异议，分析如下。

《关于认购丙股份公司非公开发行股份的协议》中的“差额补足条款”，又称“定增保底条款”或“定增保底协议”，其项下的法律关系不属于目标公司与股东之间的增资扩股关系，非股权关系，不受《公司法》和《证券法》的规制。而是债权人与担保人之间的非典型担保关系，受《民法典》第388条第1款第2句及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第36条的调整。

尽管如此，中国证券监督管理委员会仍不顾法律关系方法，穿透并捆绑两个法律关系，出台部门规章，以否定的态度规制此类“定增保底条款”。2020年修订的《上市公司非公开发行股票实施细则》第29条规定：“上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿。”2017年修订的《证券发行与承诺管理办法》第17条规定：“发行人和承销商及相关人员……不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿。”2023年修订的《证券发行与承诺管理办法》第27条规定：“发行人和承销商及相关人员不得有下列行为……（五）直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿。”第38条规定：“上市公司向特定对象发行证券的，上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象做出保底保收益或者变相保底保收益承诺，也不得直接或者通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者其他补偿。”

暂且不考虑法不溯及既往原则，不得适用合同订立后出台的法律文件来认定合同无效，即使认可上述规定适用于诉争“定增保底条款”，也因其不属于法律、行政法规的位阶，不得以其违反《上市公司非公开发行股票实施细则》第29条、《证券发行与承诺管理办法》第27条和第38条的规定为由，援用《民法典》第153条第1款正文的规定，主张其无效。

不过，有观点基于违反这些部门规章导致违背公序良俗的思路及逻辑，援用《民法典》第153条第2款的规定，主张诉争“定增保底条款”无效。对此，笔者持有不同意见，理由如下：（1）诉争“定增保底条款”及其履行不减少丙公司的责任财产，不增加丙公司的负担，不损害丙公司债权人的权益，不破坏交易安全，也即无违背公序良俗之嫌；（2）诉争“定增保底条款”及其履行仅仅关涉甲公司这个新股东与乙公司这个老股东的利益关系，不触及丙公司其他股东的权益，同样不涉及公序良俗；（3）乙公司非金融机构，其负担差额补足义务，与金融秩序无涉；（4）甲公司和乙公司之间形成非典型担保关系，此种案型已被法律及司法解释承认，构成市场秩序，而非相反；（5）笔者依据既有的知识储备和理念，想象不出国家的宏观政策何以容不下这种非典型担保关系的存在。

有专家、学者拟另觅无效路径：诉争“定增保底条款”从属于被担保的甲公司于锁定期届满时出售所认购股份形成的关系，以及于此未获约定利益的差额关系，随着被担保的主债关系无效而无效。“甲公司于锁定期届满时出售所认购股份形成的关系，以及于此未获约定利益的差额关系”，可适用《证券法》，因《证券法》在此欠缺构成要件和法律效果的具体规范，只得以其违反《证券法》第3条规定为由，援用《民法典》第153条第1款规定，认定被担保的主债关系无效，进而认定诉争“定增保底条款”无效。笔者认为此路不通，理由如下：（1）在甲公司出售所认购的股份时，形成甲公司与“股民”之间的关系，且通过交易平台进行的，不违反公开原则。如果非要把丙公司与此事联系起来，达到将公开原则适用于诉争案件的目的，应是丙公司把甲公司认购其非公开发行的股份之事予以披露。如果丙公司披露了，就未违法，不得认定“甲公司于锁定期届满时出售所认购股份形成的关系，以及于此未获约定利益的差额关系”无效。即使丙公司未予披露，也是丙公司的过错，而非甲公司违法。既然甲公司没有违反公开原则，有何理由认定“甲公司于锁定期届满时出售所认购股份形成的关系，以及于此未获约定利益的差额关系”无效呢？（2）把《证券法》第3条关于公平原则的规定适用于诉争案件，首先需明确在公平原则已经具体化为含有构成要件和法效果的规范时，应当适用该具体规范，而非径直适用公平原则，以免向一般条款逃逸。如名言所言：“衡平者，乃在表示由严格的形式法到弹性法，由硬性的规则到个别精致化的发展，不当得利请求权曾艰辛地借助于衡平思想，成为一项法律制度。业经制度化的不当得利，已臻成熟，有其一定的构成要件及法律效果，正义与公平应该功成身退。”关于法律行为不符合公平原则的具体规范，《民法典》第151条设有可撤销规则，第497条第2项和第3项设有格式条款无效规则。诉争“定增保底条款”不属于格式条款，故《民法典》第497条第2项或第3项不应适用。实则《民法典》第151条也不应适用于此，因为甲公司和乙公司均为案涉领域的专家，不得谓缺乏判断能力，乙公司没有举证证明其于缔约之时处于危困状态，亦未举证证明和令人信服地阐明诉争“定增保底条款”导致显失公平。举轻以明重，即使“定增保底条款”导致显失公平，最严重的后果也是可被撤销，而非无效。（3）一般认为，公正原则重在约束证券监管者和裁判者，要求他（它）们站在第三方立场上，超然和中立地对待证券市场各方参与者之间的利益关系。如果这是正确的，则公正原则不是认定甲公司与“股民”、丙公司之间合同关系有无效力的法律根据。（4）“甲公司于锁定期届满时出售所认购股份形成的关系，以及于此未获约定利益的差额关系”是否因违背公序良俗而无效呢？回答是否定的，理由同前述五点，于此不赘。

有观点认为，甲公司认购丙公司非公开发行股份，丙公司不予披露，会形成甲公司所付对价有别于股市上“股民”交易所持丙公司中股票交易的价格，同权未同价，破坏股票价格机制，实质上使“定增保底条款”违背了公序良俗，该条款归于无效。对此，笔者赞同下述见解：所谓同权同价并不完全符合股市的实际，A股与H股的价格就不一样，股市上的同一种股票的交易变动不居，其价格不一致为常态。何况，甲公司认购非公开发行的股份受制于锁定期，暂不流转，暂与股市隔离，实质上相当于民间借贷关系，不影响股市行情。在这方面，价格机制内含两类与违背公序良俗之间不存在必然的因果关系，关键在于它是否损害了“股民”的权益。损害则违背公序良俗，反之则不违背公序良俗。可见，以甲公司认购股份的价格与“股民”之间交易股票的价格不一致为由认定“定增保底条款”违背公序良俗，是牵强的。此其一。甲公司认购丙公司非公开发行的股份，会增强丙公司的经营能力，增高股价，对“股民”的权益并无损害。至于出现诸如故意败坏丙公司的商誉，受大环境拖累股市崩盘等极端情况，则由其他制度规制，非定增保底之事。此其二。即使坚持取缔此类价格不统一的运作模式，也应责罚丙公司这个始作俑者，进而否定甲公司与丙公司之间发生的增资扩股合同。如若越过该合同关系，认为“定增保底条款”违背公序良俗来否定其法律效力颇有“没儿子，怨祖宗”之意味。此其三。

社会及法律发展到今天，对于保底条款似应持有这样的态度：它重在识别和确定法律行为的种类和性质，而非致使整个法律行为无效的因素。例如，合同约定有保底条款的，该合同不论取名如何，都不得作为合伙合同、公司设立合同等共担盈亏的合同，但在符合“无效法律行为的转换”的条件时不妨将其作为其他类型的合同。

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