楊躍律師目前為上海信安律師事務所金融證券團隊核心成員，執業領域為私募股權設立與投資、争議解決、公司投資并購、公司法律事務等領域。
評估場外配置設定合同的有效性
目前，對場外交易配置設定行為的非法評價大多見于證券監管部門的相關法規和檔案。對場外配置設定合同的效力沒有法律規定，司法行政場外配置設定也沒有統一的準則。《深圳市中級人民法院關于審理場外股票融資合同糾紛的指引》僅為地方指導規則，不适用于全國範圍。是以，在司法實踐中，場外配置設定合同的效力并不是唯一的。至于場外交易配置設定合同是否有效，重點主要在于是否違反賬戶實名制，是否違反融資和保證金交易業務的特許經營要求，是否屬于《合同法》損害公共利益
（1） 場外配置設定合同無效
場外交易權利合同無效的觀點通常包括以下内容：
1、違反賬戶實名制構成借貸證券賬戶。場外交易配置設定違反了《證券登記結算管理辦法》第八十條、第一百六十六條第一款、第二十八條、第二十二條關于股票賬戶實名制和禁止非法出借證券賬戶的有關規定。此外，《中國證券登記結算有限公司特殊機構和産品證券賬戶業務指南》明确，特殊機構和産品證券賬戶持有人不得違法在證券賬戶下設立子賬戶、子賬戶和虛拟賬戶，從事證券交易;是以，禁止将借貸賬戶的标的擴大到包括法人和自然人。
2、違反保證金交易業務的特許經營要求，構成《證券法》第一百九十七條規定的證券業務違法經營。根據《證券法》第一百二十二條、第一百四十二條的規定，除認可證券公司外，其他機構不得開展證券業務。證券公司提供孖展買賣服務的，應當予以準許。據認為，場外交易配置設定違反了壟斷業務的特許經營權，即使從事兩金融業務的證券公司也需要獲得許可，那麼，如果一般主體提供保證金交易業務，也需要許可證，是以隻有獲得證監會許可的證券公司才能開展保證金交易業務。所有未經準許的标的人均不得為客戶提供買賣證券的融資及孖展買賣服務。在于雪松、餘輝平、新餘通林投資咨詢有限公司（2017）446号）一案中，法院認為，中國法律對使用借款進行證券投資有嚴格限制，融資和保證金交易業務必須經證券公司和中國證監會準許， 也就是說，隻有經中國證監會準許從事保證金交易業務的證券公司才能向投資者出借資金進行證券投資。
3、屬于《合同法》損害公共利益情形的，違反法律、行政法規的強制性規定。法院認為，場外股票融資合同規避了證券市場的監管，放大了市場風險，因違反股票賬戶實名制，禁止非法放貸證券賬戶，禁止擅自證券經營，在市場劇烈震蕩時容易發生糾紛。是以，在目前市場背景下，場外股票融資交易客觀上破壞了金融證券市場的秩序，損害了公共利益，違反了《合同法》第五十二條。例如，在陸偉、梁偉合同糾紛案（2018）廣東03人民終16772号、深圳前海合作區人民法院莫明華案和牛兵場外股票融資合同糾紛案（2016年）廣東0391民初224号）案中，法院采納了這一觀點。
4、非法承諾最低收入委托财務管理合同無效。持這種觀點認為，場外配置設定合同被定性為委托财務管理合同，在場外配置設定合同中，通常配置設定需求方按期向資金提供固定收益，而固定收益協定屬于委托财務管理合同，保證固定回報本息條款， 是以委托财務管理合同，如承諾最低收入，不符合委托代理人法律關系的基本原則和民法的公平原則，在唐亞珍和李新龍民事委托金融合同糾紛中，法院認為。固定收益協定具有擔保條款的性質，導緻雙方在民事權利義務上出現不平衡，不符合委托代理人法律關系的基本原則和民法的公平原則，應當是無效條款。同時，由于擔保條款是委托财務管理合同的目的條款，不能成為相對獨立的合同條款，是以上述擔保條款無效導緻雙方簽訂的《合作投資股票合同》整體無效。在美安淩與益成鷹投資管理（北京）有限公司、張鑫民委托金融合同糾紛案中，法院也持相同觀點，因為委托理财是面向風險較高的金融市場，約定委托人不承擔本金損失風險， 具有保證條款的性質，違反了民法的公平原則和委托關系中的責任規則，也違反了基本經濟法和資本市場規則，應無效的協定。由于擔保條款是委托财務管理合同的目的條款和核心條款，擔保條款不能成為合同中相對獨立的無效部分，擔保條款沒有效果導緻委托财務管理合同整體無效。
（2）場外配置設定合同有效
場外安置合同有效的觀點通常包括以下内容：
1、現行證券賬戶實名制和取消借貸相關法律法規無效的強制性規定。這種觀點認為，首先，相關規定中沒有确定場外交易配置設定的違法性。二是強制性規定是指有效性的強制性規定，而不是強制性的管理規定。目前，沒有關于場外調配合約無效的強制性規定，關于證券賬戶實名制和取消開戶借貸的僅有的行政規定，其法律等級無權立法規定合同的效力，是以場外調配合同雖然違法，但并不違法， 行政法規強制性規定，公法規定的配置設定合同的違法性與私法無效性無差異。
2、禁止借閱賬戶的對象僅限于法人和非自然人。據持這種觀點的人說，《證券法》第80條隻禁止法人非法利用他人賬戶從事證券交易，并不針對自然人。實踐中，借出賬戶不一定是法人賬戶，存在自然人賬戶、合夥企業等違法人士賬戶，在這種情況下，本條款不應直接适用。在毛華峰與杜文職的貸款糾紛中，上海市進階人民法院認為，毛華峰與杜平訂立貸款合同關系，杜平是本案貸款的貸款人，而非三營公司，是以不支援因違反有關規定無效的主張。
3、場外調撥是融資企業沒有特許經營權的。持這種觀點，典型的場外交易撮合和兩種融資業務還是不同的，場外交易的配置本質上是融資，是以兩者不能等同。其次，《證券法》第一百四十二條沒有明確定證金交易的特許經營性質，《證券法》第一百二十五條列舉的業務範圍也沒有明确包括保證金交易，是以保證金交易不屬于《證券法》規定的證券業務。
4. 不應擴大公共利益。根據這一觀點，場外交易配置設定合同的内容明确規定了收入配置設定和風險分擔，其效力僅對合同的對應方可用，對公共利益沒有損害。
（三） 結構性信托配置設定的合同效力
根據《信托公司證券投資信托經營指南》、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》和《中國銀行業監督管理委員會關于加強信托公司結構性信托業務監管的通知》，依法設立的信托公司可以設立信托計劃， 一些法院也可能接受結構化信托合同的有效性，但也有司法駁回的案例。
1、結構化信任異地配置設定合同無效
結構性信托配置設定合同的無效觀點通常認為，結構性信托場外交易配置設定合同違反信托法，違反信托法，違反"人信托，代人管理财務管理"，信托公司允許劣等後方以投資顧問的名義擔任實際資産管理人， 行使下單權，信托公司未履行信托财産管理義務，涉嫌違反信托法原則，涉嫌以合法形式隐瞞非法目的。2015年9月，《中國證監會關于繼續做好清理違法證券經營活動的通知》将傘信托不同子傘型客戶（或其關聯方）分别執行投資決策，同一信托産品證券賬戶和優先委托人享有固定收益，劣等次級委托人以投資顧問的形式直接執行投資訂單，納入股市場外交易配置 清算範圍，是以合同應當無效。
在司法實踐中，法院認為場外調配資金損害公共利益的理由是無效的，如在上海嘉軒股權投資基金管理有限公司與魏樹軒委托金融合同糾紛案中，上海金融法院認為"二級市場股票投資的投資方向為不良資本投資傘狀信托， 杠杆率為1：2，信托基金成本年化8.6%，如果12個月不夠，合同利息。結合2015年上半年簽訂的合同具體股市背景，本條款應為核心條款，合同各方簽訂的合同是采用傘式信托和杠杆形式的外部投資，通過高風險高風險高回報;雨傘信托的保證金交易業務控制金融市場風險，維持正常的經濟秩序。在這種強監管的背景下，當事人仍以傘形信托、杠杆的形式簽署外商投資的《信托投資管理協定》，這是對社會公共經濟秩序的違反，按規定無效。此外，基于金融風險的高導電性，雖然本案涉及的投資項目金額不高，但在當時具體的股市條件下，如果允許市場主體通過管道業務等方式規避國家對證券市場的監管，不僅會破壞證券市場的秩序，而且會穩定有序地破壞證券市場的秩序， 但根據《合同法》第52條第4款的規定，也會導緻金融風險急劇增加，可能損害證券市場未接觸投資者的利益，這是損害公共利益的行為。它也應該是無效的。
2、結構化信托型配置設定合同有效
根據該觀點的觀點，信托公司根據有關規定設立的結構性信托也得到認可，而《中國證監會關于清理整頓非法證券經營活動的意見》和《關于繼續清理整頓違法證券經營活動的通知》均需清理整頓相關信托産品賬戶， 并且不是确定信托計劃本身的有效性是否非法。其次，在結構性信托中，優先委托人提供資金并享有固定收益，劣等委托人可以使用較少的資本配置，進而利用杠杆在二級市場獲得高回報。結構性信托的融資功能是其結構化形式的伴随作用，但該融資功能不屬于《證券法》規定的融資和保證金交易行為，優先受益人與次級受益人的配置設定關系是根據不同委托人的需要和風險偏好來安排的。此外，《證券法》第一百四十二條的主體是證券公司，而不是信托公司。其他法律和法規沒有明确禁止這種形式的融資。