目次
一、商業秘密行政保護的主要優勢
二、商業秘密行政保護的基本方案
（一）權利人主張行政保護需送出的材料
（二）權利人主張行政保護需送出的證據
（三）侵權人需要承擔的行政責任
三、商業秘密行政保護的典型案例
（一）行政保護強制調查驗證可以防止證據滅失
（二）行政保護的立案應當以商業秘密的存在作為初步證據
（三）行政處罰作為雙方糾紛和解的重要依托
四、結語
前言
在商業秘密保護實踐中，權利人在其商業秘密被侵犯時可以通過行政、民事、刑事等多種事後救濟手段積極維權。從方法論上理清商業秘密的保護路徑，能夠觀大局、析方略，确定商業秘密保護的個性化思路和具體化路徑，打好商業秘密保護的維權組合拳。相較于民事保護與刑事保護兩條路徑，實踐中各方對商業秘密行政保護路徑的關注度較低。本文以商業秘密保護的行政路徑為分析對象，協助權利人多角度認識這一保護路徑，為企業商業秘密的保護提供助力。
一、商業秘密行政保護的主要優勢
商業秘密的行政保護是指權利人通過投訴、舉報等方式，向市場監管部門送出涉嫌侵犯商業秘密的違法行為線索，由違法行為發生地的縣級以上市場監管部門管轄，經過市場監督管理部門調查并給予行政處罰的方式，具有立案門檻相對較低、維權周期短、驗證查處快的特，這些特征對商業秘密權利人而言非常重要。
因商業秘密及商業秘密侵權行為的特征，權利人在訴訟維權往往面臨幾方面的難題：一是證據擷取難題。因商業秘密的無形性和侵權行為的隐蔽性，商業秘密被洩露和利用到何種程度、商業秘密侵權行為、商業秘密侵權獲利等證據均難以通過私力方式擷取。缺乏證據不僅影響訴訟立案，還存在因訴訟立案而打草驚蛇、導緻證據被侵權人毀滅的風險。二是保護周期難題。因訴訟至少需要經曆一審、二審的訴訟流程，且不可避免地涉及調查驗證、司法鑒定等中斷審理期限的程式。因司法實踐對行為禁令的慎重态度，權利人往往需要經曆較為漫長的訴訟周期才能獲得禁止侵權人繼續實施侵權行為等的裁判結果；三是效果不足難題。結合前述幾個難題，以民事訴訟作為單一路徑，則往往會面臨證據未擷取或證據滅失、訴訟過程中無法禁止侵權人繼續實施侵權行為等風險，由此往往導緻競争優勢喪失、保護效果偏離預期甚至保護目的落空。
相比之下，行政保護程式能在一定程度上彌補民事訴訟程式的上述不足。
第一，處罰周期較短。根據《市場監督管理行政處罰程式規定（2022修正）》第18條和第64條規定，行政機關一般應當收到舉報材料15日核心查，在90日内辦結，特殊情況下延長至120日；認定侵犯商業秘密行為成立的，行政機關即可作出處罰決定。實踐中部分地區對商業秘密的行政投訴核查期限作了進一步細化。例如，《浦東新區企業商業秘密保護指南》第3.2.3條規定，市場監管部門自發現線索或收到材料之日起15個工作日予以核查，并決定是否立案。特殊情況下可延長15個工作日。檢驗、檢疫、鑒定以及權利人辨認或者鑒别等所需時間，不計入前述期限。權利人舉報後如對主張的涉密資訊進行相關鑒定的，鑒定所需時間不計入核查期限。
第二，立案門檻相對較低。根據《市場監督管理行政處罰程式規定（2022修正）》第19條規定，權利人提供侵權行為可能存在的初步證據（一般符合秘密性證據即可），縣級以上市場監督管理部門一般即會受理與立案。市場監管部門可依據監督檢查職權或者通過投訴、舉報、其他部門移送、上級交辦等途徑發現涉嫌侵犯商業秘密的違法行為線索。實踐中較為常見的途徑是舉報。
第三，行政強制調查權可以有效彌補權利人私力驗證的不足。
根據《反不正當競争法》第13條，監督檢查部門調查涉嫌不正當競争行為，可以采取下列措施：
（一）進入涉嫌不正當競争行為的經營場所進行檢查；
（二）詢問被調查的經營者、利害關系人及其他有關機關、個人，要求其說明有關情況或者提供與被調查行為有關的其他資料；
（三）查詢、複制與涉嫌不正當競争行為有關的協定、賬簿、單據、檔案、記錄、業務函電和其他資料；
（四）查封、扣押與涉嫌不正當競争行為有關的财物；
（五）查詢涉嫌不正當競争行為的經營者的銀行賬戶。由此可有效彌補權利人私力驗證的不足。
二、商業秘密行政保護的基本方案
（一）權利人主張行政保護需送出的材料
商業秘密侵權行政投訴中，權利人需要向市場監督管理部門送出的材料要求，部分省市的市場監督管理部門通過釋出商業秘密保護工作指引的方式進行了明确。例如《珠海市商業秘密保護工作指引》第13條、《青海省市場監督管理局商業秘密保護行政指引》第8條、《安徽省商業秘密保護工作指引（試行）》第10條等。這些工作指引中要求權利人送出的材料大同小異，以《珠海市商業秘密保護工作指引》為例，權利人通過行政路徑保護商業秘密時需要送出的材料主要包括以下幾種：
一是請求保護的商業秘密權利主體資格。請求人應為該商業秘密的權利人，或者與權利人具有獨占使用許可、排他使用許可關系的被許可人。普通使用許可合同的被許可人須經權利人書面授權。
二是請求保護的商業秘密應符合商業秘密的法定構成要件，包括該商業秘密的産生過程、載體、具體秘密點内容、商業價值、不為公衆所知悉以及對其采取的具體保密措施等。
三是被舉報人具有接觸或實施侵犯該商業秘密行為的相關證明材料。
四是被舉報人使用的技術資訊和經營資訊與投訴人請求保護的技術資訊和經營資訊具有一緻性或相同性。
五是其他表明商業秘密被侵犯的證據。
（二）權利人主張行政保護需送出的證據
例如，《陝西省經營者加強商業秘密保護指引（2022）》第11條第2款規定，權利人在獲得行政主管部門的幫助和指導之前，應及時對以下證據進行固定以便維權：
1.能夠證明被侵權資訊屬于權利人主張的商業秘密的證據，包括經營者已采取的保密措施、該資訊的商業價值及非公知性。
2.該商業秘密與侵權人掌握資訊的實質性重合的證據。
3.能夠證明侵權人通過不正當手段擷取該資訊的證據，或者在資訊實質性相似的基礎上能夠證明對方接觸該商業秘密的間接證據鍊。
4.商業秘密被侵權後的損失及與侵權行為間因果關系的證據。此外，對于經營者或權利人自主研發、合法受讓或被許可、通過反向工程破解以及善意取得的商業秘密，應當保留相關證據以規避被惡意訴訟的損失。其中，涉及商業秘密的非公知性、同一性、損害賠償額等證明時，可尋求第三方服務機構提供科技查新、鑒定評估等專業服務。
5.經營者在合作開發、委托加工等活動中，應保留相關合同、協定，以便在相關方侵犯第三方商業秘密時，提供必要證據維護自身權益。
又比如，《珠海市商業秘密保護工作指引》第15條規定，在對被舉報人的調查過程中，辦案機關應注意提取下列證據：
（一）被舉報人所使用的相關技術資訊和經營資訊的具體情況。
（二）被舉報人技術資訊和經營資訊與投訴人技術資訊和經營資訊是否具有一緻性或相同性。
（三）被舉報人擷取其技術資訊和經營資訊的途徑。
（四）被舉報人生産、銷售相關産品的情況。
（五）被舉報人是否具有明知或應知等主觀故意。
（三）侵犯商業秘密的行政責任
（三）侵權人需要承擔的行政責任
市場監管部門認定當事人的行為構成侵犯商業秘密的，侵權人需要承擔的行政責任包括：
一是停止違法行為。例如，《浦東新區企業商業秘密保護指南》3.4.3.1條規定，視當事人侵權行為的具體情形，市場監管部門可責令當事人返還或銷毀載有商業秘密的圖紙、軟體或其他有關載體，不得繼續披露、使用或允許他人使用商業秘密。當事人利用權利人的商業秘密生産的産品，尚未銷售的，應監督當事人銷毀，但是權利人同意收購或同意當事人繼續銷售的除外。
二是沒收違法所得。根據《商業秘密保護規定（征求意見稿）》第34條之規定，“違法所得”指以侵權人違法生産、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除侵權人直接用于經營活動的适當的合理支出。市場監督管理部門可以綜合參考商業秘密侵權人的會計賬簿、生産記錄、銷售記錄、轉讓協定等資料，計算違法所得的數額。
三是處以行政罰款。例如，《浦東新區企業商業秘密保護指南》3.4.3.3條規定，對侵犯商業秘密行為應處以十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款。目前尚無對“情節嚴重”的法律規定或有權解釋，執法實踐中一般适用十萬元以上一百萬元以下的罰款幅度。
四是列入嚴重違法失信名單。根據《市場監督管理嚴重違法失信名單管理辦法》第2條和第9條第1款，對于侵犯商業秘密這類嚴重破壞公平競争秩序的不正當競争行為，在受到市場監督管理部門較重行政處罰後，應列入嚴重違法失信名單。
三、商業秘密行政保護的典型案例
（一）行政保護強制調查驗證可以防止證據滅失
對侵犯商業秘密的行為，通過訴訟途徑維權容易導緻證據滅失，行政保護途徑能夠提高驗證效率，防止證據滅失。在權利人取得初步證據的情況下，即可申請當地的市場監督管理局，開展證據調查以擷取相關證據。下述三個案例即很好展現了行政保護強制調查驗證防止證據滅失的功能。
1.案例一：成工商處〔2018〕276号行政處罰決定書
本案中權利人主張被訴侵權方通過不正當手段擷取了低溫裝置制造的商業秘密，在某地從事液氮冰淇淋機和液氮罐的生産。經舉報後，成都市某區市場監管局并沒有立即采取行動，而是通過兩天的觀察，找到當事人的實際生産位址（當事人既不在其登記注冊地也不在權利人舉報的位址生産）。本案在當事人生産現場查獲由權利人署名的72份圖紙，經四川某司法鑒定所鑒定，結論是該72份用于生産液氮罐和液氮冰淇淋機的圖紙屬于權利人所有的技術秘密。對此鑒定意見當事人無異議，承認這些圖紙是其離職前帶走的。案發時，當事人處于試生産階段，沒有成品上市，尚未給權利人造成直接經濟損失。
2.案例二：滬市監松處〔2020〕272020000100号行政處罰決定書
本案中被訴侵權方李某在權利人公司擔任“機械工程設計師”一職，并簽訂了《保密協定》與《IT安全管理制度》。李某任職期間參與了木封邊機産品的設計研發工作。2016年8月1日，當事人法定代表人孫某某與李某簽訂《協定書》，雙方約定孫某某出資200萬元，李某提供直線自動木封邊機技術，合作開辦公司。2016年11月10日，孫某某與宋某注冊成立上海FH智能裝置有限公司（當事人），李某任總經理，全面負責木封邊機生産、銷售業務。本案中行政機關在當事人處查獲的移動存儲盤中儲存的24張技術圖紙（3D模型），經過鑒定，所載的技術資訊與權利人木封邊機的技術圖紙（3D模型）所載的技術資訊實質上相同。值得注意的是，本案查辦過程中，當事人關閉公司、解散員工，以各種手段阻礙調查，并辯稱相關産品技術系通過反向工程研發。但是，本案中行政機關先使用直接證據推翻當事人反向工程研發的辯解，後運用推定原則，認為李某某有接觸權利人技術秘密的條件，二者技術資訊實質性相同，并且不能證明合法來源，故認定侵權成立，出具行政處罰。
3. 案例三：海南省海口市中級人民法院（2012）海中法民三初字第20号案
本案中，原告于2010年7月向工商行政管理部門投訴，請求查處被告仿冒拾味館特有包裝、裝潢和侵犯商業秘密的不正當競争行為。三亞工商局經調查核實，于2010年12月15日作出"三工商處字[2010]234号"《行政處罰決定書》，認定被告經營的品味堂的廣告宣傳、裝修裝潢及用具在整體設計、裝修格調、色調方面均與原告系列拾味館連鎖店相近似，已構成不正當競争，并對其進行行政處罰。被告毛志軍不服該處罰決定，提起行政訴訟，案經城郊法院和三亞市中院審理，均判決維護三亞工商局的行政處罰決定。值得注意的是，在行政驗證之後，毛志軍即進行了整改，已不存在使用黑黃兩色設計風格。如果本案直接采取民事訴訟，将存在因證據未及時保全而導緻關鍵證據滅失的可能性。
（二）行政保護的立案應當以商業秘密的存在作為初步證據
通過行政保護路徑保護商業秘密雖然具有立案門檻低的優勢，但權利人依然需要送出材料證明存在商業秘密。如果不能證明主張保護的資訊滿足商業秘密的構成要件，則難以成功立案。例如，在（2016）滬行終738号案中，靜安區市場監管局收到商某公司的舉報信，舉報牟某公司惡意高薪聘請商某公司員工，擷取其軟體源代碼等商業秘密，還在網站上進行虛假宣傳，故要求予以查處。靜安區市場監管局接報後就此案的管轄上報市工商局。同年3月20日，市工商局批複，将涉嫌侵權行為交靜安區市場監管局查辦。靜安區市場監管局赴某公司所在地，對其辦公場所電腦包括筆記本電腦中的資料進行固定和全盤鏡像，對某公司的網站等相關頁面進行了截屏列印，并進行了其他調查工作，靜安區市場監管局遂予立案，後靜安區市場監管局作出涉案行政處罰決定，認定原告公司虛假宣傳、侵犯商業秘密，責令停止違法行為，并分别罰款1萬元和2萬元，決定合并處罰3萬元。
牟某公司向法院提起行政訴訟，主張靜安區市場監管局對牟某公司的行政處罰違法，沒有管轄權，存在先調查後立案、違法延期、違法聽證、違法鑒定等違反法定程式的行為。上海市、進階人民法院二審中指出，以商業秘密為途徑尋求法律救濟，則必須同時具備四個法定要件，缺一不可，否則便無法獲得反不正當競争法的保護。“不為公衆所知悉”作為認定商業秘密之首要要件，不能僅僅從持有人已采取保密措施予以推定。僅從源代碼和相關文檔對軟體企業之普遍重要性和價值性出發即認定必然屬于商業秘密，同樣缺乏事實基礎。
可見，如果在提起行政投訴時未能完整證明商業秘密的秘密性、保密性、價值性要件，那麼在後續行政訴訟中仍然存在被撤銷的風險。在提起行政保護的立案程式中，仍然應當以商業秘密的存在作為前提要件。在行政訴訟中，行政機關應當承擔舉證義務，對行政處罰中認定的商業秘密滿足三性要件承擔舉證責任。
（三）行政處罰作為雙方糾紛和解的重要依托
行政處罰由于其處罰效率和強制執行力，可以促成糾紛快速解決，并有助于短期内形成證據确鑿、事實清楚的效果，有助于雙方當事人盡早明确攻防态勢，達成和解協定。
例如，在甯市監處〔2019〕373号案中，當事人甯波某公司原法定代表人俞某于2008年5月17日進入舉報人公司工作，2008年5月至2012年5月在設計部工作，主要從事汽車門闆、儀表闆的設計開發；2012年5月至2017年2月在市場部工作，并擔任市場部内銷主管，主要從事客戶的開發、報價、資料分析、售後跟單并負責國内市場的管理；2018年3月底，俞某從舉報人公司離職，并于2018年4月開始正式參與當事人甯波某公司的運作。
2019年，甯波市市場監管局對俞某所使用的DELL筆記本電腦采取了先行登記儲存，對這台筆記本電腦采取了扣押強制措施，以及對相關硬碟進行鏡像複制，留存了相關證據。在案件查處後，當事人積極整改，在市場監督管理局的監督下，已将涉及方正模具公司商業秘密資料删除，現已和舉報人公司達成和解，同時俞某于2019年6月5日辦理了當事人甯波某公司的股權變更，轉讓了股權，并不再擔任公司法定代表人，退出了當事人甯波某公司的經營。
四、結語
商業秘密行政救濟程式是企業維護商業秘密的重要武器，尤其是在僅知道個别或部分侵權人、僅初步掌握侵權線索的時候，優先采用行政保護路徑能為後續的商業秘密維權行動減少障礙。當然，行政救濟仍對權利人提出證據要求，是以企業在經營過程中應注意商業秘密形成與保護、員工流動時商業秘密及涉密載體去留等的留痕工作；在侵權迹象發生時，及時與法務或商業秘密律師溝通應對政策，有效利用不同保護路徑切實地救濟商業秘密權利。
作者：張澤吾 黃苑輝
編輯：lancelot