網際網路數字經濟蓬勃發展的當下，網絡直播這一新興互動娛樂模式迅速崛起，成為推動經濟增長的重要動力。直播打賞機制，基于觀衆對于主播表演的認可和支援，是直播經濟最為核心的商業活動，是以明确直播打賞的行為性質、法律地位及相關主體法律責任，是完善目前直播行業生态建設的關鍵課題。
4月7日，《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民法典>婚姻家庭編的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱“婚姻家庭編司法解釋（二）”）向社會公開征求意見，其中第五條【未成年人及夫妻一方直播打賞款項的處理】款項規定：
不滿八周歲的未成年人通過網絡直播平台實施打賞行為，其法定代理人主張該民事法律行為無效，請求返還已打賞款項的，人民法院應依法予以支援。
八周歲以上不滿十六周歲或者十六周歲以上不能以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年人未經法定代理人同意，通過網絡直播平台實施與其年齡、智力和精神健康狀況不相适應的打賞行為，法定代理人不予追認并主張該民事法律行為無效，請求網絡直播平台返還已打賞款項的，人民法院應依法予以支援。
夫妻一方通過網絡直播平台實施打賞行為，有證據證明直播内容含有淫穢、色情等低俗資訊引誘使用者打賞，另一方主張該民事法律行為無效，請求網絡直播平台返還已打賞款項的，人民法院應依法予以支援。
夫妻一方未經另一方同意，明顯超出家庭一般消費水準打賞，嚴重損害夫妻共同财産利益，另一方以對方存在揮霍夫妻共同财産為由，請求在婚姻關系存續期間分割共同财産的，或者在離婚分割夫妻共同财産時對打賞一方少分或者不分的，人民法院應依法予以支援。
在此背景下，由知産前沿新媒體&合規Plus主辦的“網絡直播打賞消費相關法律問題”學術研讨會在京成功舉辦，來自高校、網際網路法院、頭部直播企業的二十餘位專家學者參與發言、旁聽。會上，嘉賓們就直播打賞的性質、充值打賞要求返還中的争議問題、直播平台的責任邊界、涉贓款打賞等熱點問題進行深度交流。
廣東财經大學法學院教授姚志偉、北京網際網路法院法官封瑜、中國司法大資料研究院社會治理發展研究部部長&中國政法大學知識産權研究中心特約研究員李俊慧 、哔哩哔哩訴訟法務負責人陶慧蘊四位學者圍繞“婚姻家庭編司法解釋（二）相關條款展開分析，對直播打賞糾紛中涉及未成年人退款、夫妻一方主張退款法律問題發表觀點，強調司法機關在處理此類糾紛時應綜合考慮社會公序良俗、企業權利與消費者權益的平衡。知産前沿現将各位老師的現場發言内容整理成文，供業内人士參考學習。
廣東财經大學法學院教授姚志偉圍繞民法典 · 婚姻家庭編解釋（二）（征求意見稿）（下稱《征求意見稿》）展開分析。姚志偉首先明确網絡直播平台打賞行為存在平台、主播、使用者三方法律關系，征求意見稿僅将網絡直播平台視為打賞行為的法律相對方，忽略了主播的潛在法律責任，一定程度上，混淆了充值行為和打賞行為。
究其根本原因，目前條款的設計受到了過往法律文本影響。向前追溯可發現，婚姻家庭編司法解釋二意見稿中配偶打賞返還條款參照了該意見稿中的未成年人打賞返還條款，而未成年人打賞返還條款又參照了疫情司法解釋二中的未成年人遊戲充值、直播打賞返還條款，這種設定可能導緻将遊戲充值與直播打賞之間的界定相混淆，因為遊戲充值一般不存在平台概念，隻有使用者和遊戲營運商兩方關系。
姚志偉也認可《征求意見稿》的進步之處，除基于合同的無過錯責任外還明确了過錯責任的适用情形，這為直播平台設立了一個注意義務，即對于直播内容含有淫穢、色情資訊等低俗資訊進行引誘打賞的行為，網絡直播平台具有一定的控制義務。同時，他也指出，直播平台在控制主播的行為上存在限制，例如主播在站外社交媒體甚至線下見面誘導使用者打賞，此時網絡直播平台不需要承擔返還責任，這是因為網絡直播平台對此種情況沒有控制能力，不存在過錯。
此外，姚志偉強調配偶打賞返還條款還存在以下問題：第一，仍然混淆了充值行為和打賞行為；第二，未考慮網絡直播平台所付出的對價；第三，未考慮使用者方的過錯；第四，法律關系的界定仍不清晰；第五，對平台的注意義務标準仍然過高，他特别強調，對于直播平台的責任判斷标準應當基于行為主義而非結果主義，這意味着如果平台已經采取了所有合理的預防措施，即便未能完全阻止不當行為，也應認為平台無過錯。
中國司法大資料研究院社會治理發展研究部部長李俊慧介紹，中國司法大資料研究院成立于2016年，專注于司法大資料研究工作，研究院擁有全國3500家法院的全面資料資源，并累積完成了1400餘份司法大資料分析報告，為法院、高校和企事業機構的工作決策提供了重要的資料支援和理論分析。
近年來，随着直播行業的迅猛發展，人民法院受理的涉及直播打賞糾紛案件呈現逐年上升的趨勢，直播打賞相關議題既是社會熱點，也是學術研究熱點。李俊慧表示，目前司法實踐中的問題集中在兩方面：一是未成年人打賞問題，二是離婚糾紛中針對婚姻期間打賞主播支出是否可進行配置設定及是否可撤銷的問題。總體而言，直播打賞案件中若涉及到未成年打賞，則應予以退還；若非未成年人打賞，則要回歸網絡服務進行分析。
李俊慧指出，在處理未成年人參與打賞的案件中，對賬号使用者的身份核驗機制尤為重要，同時直播服務的合法性以及第三方善意取得的真實性也是必須考量的因素。目前，直播平台已有一定能力通過内部算法或方法識别出未成年人的打賞行為，大多數能夠通過平台的内部糾紛解決機制處理，避免進一步的訴訟。針對直播打賞退費問題，應考慮到未成年人保護的特殊性，但也不應擾亂平台的正常商業運轉。對于直播内容涉嫌低俗和誘導打賞問題，法院在處理此類案件時需要對證明規則和舉證責任進行仔細評估。
目前，大陸司法界對于處理直播打賞的争議還沒有形成統一的司法解釋或指導原則，亟待法律界同仁的共同努力。
北京網際網路法院法官封瑜以裁判文書網近五年内的判決書為基礎，對涉直播打賞糾紛的案由與法院傾向性意見進行梳理。
就案由而言，随着直播産業的快速發展，大多數法院從最早的贈與合同居多，轉變為将直播打賞案件認定網絡服務糾紛。在進行梳理的104份樣本中，以贈與合同糾紛立案的有38件，但法院最終支援将打賞行為認定為贈予的隻有7件；以網絡服務糾紛案由立案的雖有31份，但兩級法院最終認定打賞行為成立網絡服務合同的高達74份，其中有28份判決認為打賞是新型消費行為。同時也存在一部分判決并未回應打賞行為屬何種性質，可見各地法院對于該問題在認知上都較為模糊，2020年網信辦明确了直播打賞作為平台和主播履行服務合同的法律性質，更多的社會人士接受使用者與主播之間的互動互惠屬于對價交換的一種直播平台規則。
封瑜以過去曾審理的成年使用者使用夫妻共同财産充值、打賞案件為例，指出訴訟中常見的情景是：由作出打賞行為者的配偶為原告，主播與直播平台作為被告，作出打賞行為者作為共同被告或第三人。在未成年使用者充值、 打賞行為案件中，司法解釋、政策倡導，平台強化了對未成年人打賞監管，越來越多案件傾向于調解結案，在有初步證據可證明系未成年人冒用監護人賬戶的情況下，法院促使平台返還部分款項，最終以調解結案。
對于請求返還打賞款項的舉證問題與第三人善意問題，封瑜強調，在使用夫妻共同财産充值、打賞案件中，原告需證明存在夫妻關系且打賞财産屬于夫妻共同财産，還需證明受害方對打賞并不知情且具有合理理由，打賞行為明顯超出夫妻一方基于家事代理原則對共同财産可處分範圍，此時才可能支援返還打賞。此外，法院會特别考慮網絡服務合同的真實成立情況，以及主播或直播平台是否應知或明知無權處分情形、直播内容是否有違反法律規定和公序良俗的情形、直播平台有無怠于行使監管職責等情況。
從法益平衡角度而言，立法者更多矚目于整個社會中不同群體的法律權益和法律利益的平衡與取舍，法官等執法者需要動用司法智慧落地相關法規的執行，封瑜指出在網絡直播打賞的情境中，消費者或個人使用者查詢及追究主播責任的能力通常遠低于他們直接追究平台責任的能力，平台對于主播賬号及主播行為監管也天然具有優勢，這種認知形成了一種先入為主的觀念，法律在提供保護時可能會傾向于對平台施加更多的責任，這也是平台展現企業責任擔當的情景，對此封瑜法官建議：權義應對等。平台在追求流量經濟的同時也要預判風險沖擊，應做好風險防控，加強對網紅主播的動态監管并通過磋商談判機制，以内部實施細則方式事先拟定并公示對于違規違法涉黃涉毒低俗等内容的直播和傳播行為進行懲戒的方式及力度，可借鑒傳統電商平台經營模式中違約金保證金等條款設立，提升平台對于這類因主播違法違規内容提供而引發平台返還經營收入風險的對沖能力。
哔哩哔哩訴訟法務負責人陶慧蘊從實務角度對未成年人退款法律問題展開探讨。自2020年以來，随着未成年人網絡活動參與度增加，監管層對未成年人保護的要求日益嚴格，出台和修訂了一系列包括《關于加強網絡直播規範管理工作的指導意見》《最高人民法院關于為促進消費提供司法服務和保障的意見》在内的法律法規，要求平台從硬體到軟體層面，在未成年人使用網絡服務方面進行嚴格的時間、權限和消費控制，以全面保護未成年人的網絡使用安全。
陶慧蘊介紹，哔哩哔哩目前設有專門團隊處理未成年人退款事項，主要通過前置稽核處理大多數退款訴求——通過未成年人家長監護工程稽核，要求投訴人在書面申請檔案中送出全面的說明材料，在此基礎上結合背景賬号使用情況進行判斷并作出退款處理。但針對未成年人退款問題，有時仍需通過法院訴訟解決糾紛，實務中主要存在兩個問題。
首先是管轄問題，盡管直播平台傾向于參照使用者協定中關于管轄的約定通過仲裁解決糾紛，但大部分法院認為因涉及未成年人，使用者協定對其不生效，需由法院進行管轄。陶慧蘊認為，賬号的注冊人為成年人，打賞行為是否由未成年人作出為實體問題，在退款糾紛的程式階段不應處理實體問題，此時應認定賬号行為由注冊人作出，管轄條款對注冊人有效。
其次，針對舉證責任問題，原告方往往隻需要向法院證明家中有未成年人，即可完成舉證，而平台方則需拿出非常實際的、明确的、高度蓋然的證據證明打賞行為并非未成年人作出，舉證責任不對等。此外，裁判機關在認定“是否退”、“退多少”問題時主要會稽核以下幾個方面：第一，主體認定，即充值或打賞行為是否是未成年人作出；第二，打賞行為與該未成年人年齡、智力是否相符，考量因素包括生活環境、教育水準、社會經曆等情況；第三，監護人是否存在過錯，如是否盡到對未成年人的監護看管責任、是否對個人及财産資訊盡到謹慎保管義務、發現未成年人打賞後是否采取必要限制措施；第四，充值打賞所購買的相應服務是否享受完畢；第五，直播平台是否存在過錯，如平台是否采取措施確定實名認證與真人身份相符，在接到關于未成年人充值的投訴後是否及時采取限制措施。
目前直播企業所面臨主要難點問題主要在于成年人冒充未成年人要求退款，通常這些成年使用者是未成年人的親友，他們在充值打賞後反悔，于是謊稱打賞行為由未成年人做出并申請退款；其次是“薅羊毛”行為，即個别使用者利用平台充值消費規則，在獲得一定金額的福利或禮物後，以未成年人充值為由申請退款。此外，已經出現部分成年人訓示未成年人進行充值打賞活動，聯合主播提現登出賬戶後，再以未成年人充值為由申請退款的行為，還有一些通過僞造材料或虛假陳述協助客戶冒用未成年人名義擷取退款的非法“輔助”退款等行為，這些利用打賞規則漏洞的黑灰産活動嚴重影響直播平台的正常營運。
陶慧蘊表示，平台可采取相應措施進行應對和防範：第一，對充值或打賞行為主體的身份、資金來源進行嚴格識别；第二，重點将監護人過錯責任納入減免退款的考量因素；第三，必要時，可聯合主播或第三方遊戲公司舉證或應訴；第四，對正在進行和已經完成退款流程的賬号采取必要限制措施。