第二條 下列情形，不違反法律、行政法規的強制性規定且不違背公序良俗的，人民法院可以認定為民法典所稱的“交易習慣”：
（一）當事人之間在交易活動中的慣常做法；
（二）在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法。
對于交易習慣，由提出主張的當事人一方承擔舉證責任。
【條文主旨】
本條是關于交易習慣的認定的規定。
【條文概覽】
按照習慣特别是交易習慣确立合同條款的含義，是國際貿易中普遍承認的原則。在交易活動中，當事人就合同條款發生争議的，人民法院通常會根據交易習慣進行解釋，以推斷、接近當事人的真實意思。《民法典》合同編中大量采用了“交易習慣”的表述，而“交易習慣”又是一個寬泛的概念，為此，在解釋交易習慣時應當遵循締約自由原則，以盡可能符合當事人預期，保障當事人隻受其所同意的習慣做法的限制。《合同法司法解釋（二）》第7條規定了人民法院在案件審理中認定交易習慣的規則，确定了交易習慣的舉證責任。本條在承襲其規定精神的基礎上，進一步明确了《民法典》所稱的“交易習慣”應當在适法的基礎上不得違背公序良俗，并且從适用性的角度調換兩項交易習慣的規定内容順序，以更加突出當事人之間的交易習慣的地位，同時，延續交易習慣是事實問題的基本思路，遵循“誰主張，誰舉證”的原則，明确交易習慣由提出主張的當事人一方承擔舉證責任。
【争議觀點】
《民法典》第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以适用習慣，但是不得違背公序良俗。”這一規定重申了“法律一習慣”二位階法源體系，确立了習慣的法源地位。對于此處的“習慣”與其他條文中的“交易習慣”是否存在差別，學界争議已久：一種觀點認為，《民法典》第10條與大陸台灣地區“民法”第1條的規定相類似。大陸台灣地區通說認為，作為法源地位的僅是習慣法，即第1條規定的習慣；其餘條文規定的習慣并不具備法源地位。楊立新教授認為，習慣法是國家承認的習慣，屬法律範疇，習慣則是社會通行的單純的事實。另一種觀點則認為，兩處“習慣”皆是适法習慣，并非習慣法。經研究，我們認為，《民法典》第10條中的“習慣”應指習慣法，而其他條文中的“交易習慣”則屬于一般意義上的事實習慣。習慣與習慣法一為事實，一為法律；一為社會所遵行，一為國家所承認；一則須當事人自己援用，一則法官有适用之義務。習慣法源于習慣，但并非所有習慣都能上升為習慣法，成為行為規範的規則。習慣法須具備兩個要件始能成立：一是在社會上有反複事實的行為，屬于客觀要件；二是一般人（不必本法域内一緻）具有法的确信，屬于主觀要件。此即“習慣法=事實上的習慣+法的确信”。
【了解與适用】
一、交易習慣的審查标準
交易習慣不得違反法律、行政法規的強制性規定，是《合同法司法解釋（二）》第7條明确的适法性要求。交易習慣的内容違反法律、行政法規的強制性規定的，應當認定無效。縱使合同當事人有依交易習慣的意思，也不能以此确定或填補合同的含義及内容。交易習慣隻有在符合法律制度的價值标準的範圍内才具有意義。
需要說明的是，這裡的适法性在了解上應當包括不得違背公序良俗。這一結論可以從《民法典》第10條習慣不得違背公序良俗的精神中得出。具體而言，《民法典》第10條對法源意義上的習慣作了明确限定，即有法律規定時直接适用法律而無适用習慣餘地，無法律規定時亦不得适用違背公序良俗的習慣，在交易習慣可能成為解釋和補充合同的重要依據的情況下，應當對其加以嚴格限制。是以，本條明确規定交易習慣既不得違反法律、行政法規的強制性規定，還不得違背公序良俗。人民法院在适用交易習慣時，應當通過法律規定和公序良俗對其效力進行審查。
公序良俗是從民族共同的優秀文化、道德意識中抽象出來，由社會公共秩序、生活秩序、道德準則構成的。習慣不得違背公序良俗，有力遏制了不符合社會公共利益的習慣無限制地進入民法中，為習慣法提供了過濾器，同時為有益于社會的習慣進入民法中提供了通道。[8]以善良風俗為判斷标準适用交易習慣，可以使得交易習慣符合一般公民的法情感，使得經濟活動與倫理道德相契合，防止交易習慣淪為違反倫理及道德秩序的工具，此也即交易習慣的合理性之所在。
二、交易習慣的認定規則
在《民法典》合同編中有12條條文明确涉及交易習慣，适用上也較為廣泛，具體包括承諾方式、合同成立的時間、補充合同漏洞、解釋合同、确定附随義務、後合同義務等。是以，從加強實操性的角度，明确交易習慣的認定規則很有必要。
所謂交易習慣，是指在某時某地某一行業或者某一類交易關系中，被人們普遍采納的慣常做法，或者特定當事人之間既往交易中的慣常做法。交易習慣通常可以分為：一般的交易習慣，即通行于全國的習慣；特定區域的交易習慣，即地區習慣；特殊行業的交易習慣；當事人之間長期從事某種交易所形成的習慣。《合同法司法解釋（二）》第7條主要規定了特殊地區（行業）習慣及當事人之間的習慣，這兩種習慣也是實踐中當事人采用較多的交易習慣類型。本司法解釋基本沿用了該司法解釋的相關規定，同時吸收學者的意見，調整了兩種交易習慣的規定順序，以更加突出當事人之間的習慣的地位。
（一）當事人之間的習慣
本條第1款第1項将《合同法司法解釋（二）》第7條規定的“當事人雙方經常使用的習慣做法”調整為“當事人之間在交易活動中的慣常做法”：一是從主體上不再限于雙方當事人，而是強調該做法經常在當事人之間采用；二是從場合上明确為在交易活動中，突出交易習慣多發生于商事活動；三是在表述上修改為“慣常做法”，避免因“習慣”一詞陷入循環解釋。
“當事人之間在交易活動中的慣常做法”，一般是指在一個固定的交易關系當中或者在特定的交易圈子中的通行做法。與通常所言的交易習慣不同，此類實際上是特定當事人之間的慣常做法。在沒有明确約定的情況下，一般應當了解為當事人還會繼續沿用過去的做法。是以，在合同漏洞補充上與交易習慣一樣，這類慣常做法能夠為法院提供探求當事人合意的依據。在具體了解上，應當從以下兩個方面入手：第一，當事人之間的實際履行行為通常直接表明了其對合同含義的真實了解。如果當事人之間經常采用某種做法，就可以公平地認為該種慣常做法構成了了解和解釋當事人表達及行為的共同基礎，應當認定為交易習慣。第二，交易習慣一經确立，當事人就會出于對該交易習慣的信賴進行承諾，履行附随義務和了解合同内容。在存在這樣的交易習慣時，相對人對于這一交易習慣是存在信賴利益的。是以，《民法典》合同編規定也應當根據誠信原則保護這種信賴。
另外，此處的慣常做法一般情況下指的是某種“以前”反複發生的做法，如果僅在當事人先前的交易中出現過一次，一般不宜認定為交易習慣。例如，甲廠是乙商家的供貨商，盡管雙方在合同中沒有明确約定，但甲廠在曆次供貨過程中都向乙商家提供“環境友好”證明；如果甲廠在某次涉訴供貨中突然中斷提供上述證明，導緻乙商家立刻提出異議，則此次供貨之前的慣常做法可以被用來作為證明交易習慣的證據。反過來，如果甲廠在以前的曆次供貨過程中都沒有提供“環境友好”證明，乙商家收到貨物也沒有提出異議，後甲廠改進服務，開始提供上述證明，則人民法院不宜根據後來形成的交易習慣認定之前甲廠沒有提供證明的行為違約。
（二）特殊地區（行業）習慣
1.客觀要件和主觀要件
本條第1款第2項沿用了《合同法司法解釋（二）》第7條的規定内容，要求特殊地區習慣或行業習慣應當符合兩個條件：一個是客觀要件，即“在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用”，這展現了交易習慣地域性和行業性的特點；另一個是主觀要件，即“為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道”。由此可見，如果某種慣常做法僅在交易行為當地或者某一領域、某一行業中被采用，則該種慣常做法尚不足以被認定為交易習慣。交易習慣的認定強調該種慣常做法主觀上為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道，換言之，即不能限制不知道該做法的對方當事人。當然，這一考慮主要是基于限制交易習慣的實踐需要——交易習慣由于沒有經過當事人的同意，如果不加限制地直接适用很可能會發生對某一方不合理的異化效應，排除了交易弱勢群體一方的合理利益和期待；同時，也大大增加了司法者利用交易習慣的不确定性進行擅斷的風險。當事人對該交易習慣的明知，則構成了交易習慣用來填補合同漏洞的正當性基礎。
2.對“知道或者應當知道”的了解
從客觀要件角度而言，某種慣常做法隻要在交易行為當地或者某一領域、某一行業經常性地被采用，就很容易滿足被認定為交易習慣的條件，但是因為這些做法基本都無法排他地确定，是以當事人“知道或者應當知道”的主觀要件對于将該慣常做法認定為交易習慣非常重要。同時，這也是将一種普通意義上的習慣認定為交易習慣的基本依據。
需要強調的是，本條延續了《合同法司法解釋（二）》第7條對主觀要件所采取的嚴格界定的态度，要求必須是“知道或者應當知道”。這就意味着：首先，交易對方不承擔了解和掌握特殊交易習慣的注意義務。即使某種慣常做法已經在某地區或某領域、某行業無例外地得到遵守，交易對方仍然隻有在“知道或者應當知道”的情況下才受到該慣常做法的限制。其次，交易對方對該交易習慣的認識僅限于“知道或者應當知道”，而不能強化為“同意、認可”。隻要交易對方知道或者應當知道該慣常做法，就不能以不同意、不認可為由排斥這種慣常做法的适用。最後，“知道或者應當知道”可以采取明示意思表示以外的方式來确定。例如，如果交易一方在簽訂合同時書面告知對方合同解釋及附随義務的确定應當采取某種慣常做法，而交易對方并未對此表示反對，則應當認為此種慣常做法可以認定為交易習慣。總之，在實體法上明确這一主觀要件，更有利于保護契約自由，加強了對不了解當地習慣或者缺乏業内經驗的相對人的保護，同時也展現了對當事人意思的尊重和私法自治的要求。
3.對“訂立合同時”的了解
從時間性特點來看，交易習慣應當是交易對方“訂立合同時”所知道或者應當知道的慣常做法。申言之，以交易習慣補充合同漏洞，隻能以合同發生糾紛時存在的習慣為依據，而不能以過去的或者已經過時的習慣為依據。依據該規則，交易方不得以合同成立後交易對方才得知的慣常做法為依據，對其主張附随義務或者對合同條款的某種解釋，除非交易對方的“得知”直接展現為當事人通過協商一緻對合同内容進行變更。
4.對“交易對方”的了解
鑒于本司法解釋明文規定的是“交易對方”知道或者應當知道，是以在認定交易習慣時，并不要求當事人雙方或多方在合同訂立時都已經知道或者應當知道某種慣常做法。隻不過，訂立合同時知道或者應當知道的一方，不得向不知道且不應當知道的交易對方主張該交易習慣，但這并不妨礙訂立合同時不知道且不應當知道該慣常做法的一方主張該交易習慣。例如，甲和乙訂立合同時，隻有甲知道或者應當知道某交易習慣，随着合同的履行，如果甲發現該慣常做法用于解釋合同對其有利，則其不能依據本條規定主張該交易習慣；但如果乙發現該慣常做法用于解釋合同對其有利，則其可以依據本條規定主張該交易習慣。可以發現，這樣規定有利于加強對缺乏經驗一方的保護，同時避免有經驗的一方逃避依交易習慣而應履行的義務。
三、交易習慣的舉證責任
在民商事審判中，事實查明是核心，而舉證責任承擔問題是事實查明的前提。交易習慣的舉證責任取決于交易習慣究竟是法律問題還是事實問題。有學者認為，如果人民法院是在《民法典》第142條的意義上使用習慣，交易習慣的功能是解釋和補充合同，那麼習慣仍然是一個事實問題，德國、美國即如此認為。例如，《美國統一商法典》第1-205條（交易過程和交易慣例）規定，交易慣例指在一個地區、一種職業或行業中常為人們所遵守，以至于有理由預期其在有關争議之交易中也會得到遵守的任何交易的慣常做法或交易方法。此種慣例之存在及其範圍應作為事實加以證明……既然是事實問題，則适用一般的舉證規則，由主張交易習慣存在的一方當事人承擔舉證責任。《合同法司法解釋（二）》第7條關于交易習慣證明責任配置設定的規定仍應被堅持。也有學者認為，交易習慣雖有法律效力，但不是法律；雖客觀存在，但不是證據。還有學者認為，交易習慣的界定和識别過程，不僅是一個事實認定的過程，而且伴随着法官對交易習慣的價值判斷。交易習慣既離不開由當事人予以證明使其明确化，又離不開法官的價值判斷使其正當化。在大陸司法裁判實踐中，有很多案例是法院依職權對交易習慣進行驗證來裁判合同糾紛的。經研究，我們認為，“法官谙知法律”在現代社會已不合時宜。在商事審判中，由法官查明習慣尤其是極具技術性、行業性的商事習慣将不合理地增加法官的工作負擔，較實際的做法是規定行業慣例和交易習慣的證明責任由提出主張的一方當事人承擔。是以，本條第2款沿用了《合同法司法解釋（二）》第7條第2款的規定内容，遵循“誰主張，誰舉證”的規則，明确“對于交易習慣，由提出主張的當事人一方承擔舉證責任”。
當事人舉證責任的内容，通常要按照交易習慣的具體要求來确定。如果主張依據當事人之間的交易習慣，則提出主張的一方當事人應證明在争議案件前雙方在交易活動中已經通過經常使用形成了所主張的慣常做法。如果主張依據特殊地區交易習慣或行業交易習慣，則提出主張的一方當事人不僅需要證明地方習慣或行業習慣的存在，還需要證明對方當事人在訂立合同時知道或者應當知道該習慣，或者舉證已經向對方告知、說明該交易習慣，否則，主張一方應負舉證不能并不能強制對方接受此交易習慣的不利後果。證明特殊地區交易習慣或行業交易習慣存在的主要證據一般有六類：一是法律法規之外的規範性檔案的規定，如行政主管機關頒布的在轄區内施行的規範性檔案中的内容；二是規定在行業内部自治規範彙編中的内容及行業标準等；三是為生效判決或裁決所認可的涉及本地區、本行業的交易習慣；四是兩個以上的同業或同區域從事相同交易的當事人認可該交易習慣的證據；五是交易當事人一方或雙方曾以該交易習慣與他人進行同種交易的證據；六是當地行業協會、工商聯合會或地方商會及市場管理等相關部門證明該交易習慣存在的證據。
當然，雖然本司法解釋已經明确規定了交易習慣的舉證責任配置設定問題，但是通過觀察既往大陸人民法院對交易習慣運用時的啟動機制，也不難發現交易習慣的司法适用在一定情況下是由人民法院自行啟動的。對此，有學者認為，從法解釋學上說，盡管本條第2款規定“對于交易習慣，由提出主張的當事人一方承擔舉證責任”，卻也無法得出該款規定封殺了人民法院自行援引交易習慣的道路的結論，是以人民法院才能夠直接引用交易習慣裁判。在遵循“誰主張，誰舉證”這一基本準則的前提下，法官應當主動運用邏輯推理、日常生活經驗法則對當事人提供的證明交易習慣的證據進行綜合分析判斷，認定交易事實。對于衆所周知的事實或者根據已知事實和日常生活經驗法則能推定出的交易習慣，當事人無須舉證，并推定對方知道、應當知道該交易習慣。綜上分析，我們認為這一思路是可取的。就交易習慣的實質而言，應當由主張的當事人依法提出證據；反之，如由法官直接強制适用交易習慣，在某種意義上就相當于強迫當事人訂立合同的補充條款，與合同自由原則相悖。考慮到在網際網路高度發達、電子資訊的收集交換高度便捷的現代社會，一些處于弱勢地位的當事人無力或者不便取得交易習慣存在的證明，人民法院可以依職權驗證或者查明。
需要說明的是，當事人主張交易習慣被人民法院采信所需要達到的證據要求，通常以“證明标準”加以描述，大陸商事審判實踐中一般要求當事人所舉證據達到高度蓋然性的程度。從司法實踐來看，高度蓋然性标準的把握在多數情況下仍需要依靠法官的主觀判斷，即要求法官按照良知、理性、經驗規則、邏輯推理對證據證明力的有無和大小進行判斷。
【實務問題】
交易習慣不得違反法律、行政法規的強制性規定，不得違背公序良俗，此為本司法解釋所明定，自無疑問，但問題在于，與任意性規範不一緻的交易習慣應如何處理？
所謂任意性規範，是指當事人可以通過約定排除其适用的規範。任意性規範允許當事人在法律的限度内自由地為一定意思表示，産生法律後果。例如，《民法典》第483條等包含“另有約定”或其他類似措辭的條文，均屬于任意性規範。其中，法律還直接允許當事人通過約定排除或者變更法律規定的内容，以彌補法律的不足，尤其是在當事人沒有考慮或者有意省略的情形下對當事人的意思進行補充，此通常稱為補充性任意性規範。是以，如果當事人約定依照交易習慣确定雙方權利義務關系，或者交易習慣可以表明當事人“另有約定”的，基于意思自治原則，應當肯定當事人約定的效力，此時交易習慣優先于任意性規範适用。需要注意的是，如果某種交易習慣隻是在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用的做法，而當事人并不知曉，則任意性規範仍應優先于這種慣常做法。