第三條 當事人對合同是否成立存在争議，人民法院能夠确定當事人姓名或者名稱、标的和數量的，一般應當認定合同成立。但是，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
根據前款規定能夠認定合同已經成立的，對合同欠缺的内容，人民法院應當依據民法典第五百一十條、第五百一十一條等規定予以确定。
當事人主張合同無效或者請求撤銷、解除合同等，人民法院認為合同不成立的，應當依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》第五十三條的規定将合同是否成立作為焦點問題進行審理，并可以根據案件的具體情況重新指定舉證期限。
【條文主旨】
本條是關于合同成立與合同内容的規定。
【條文概覽】
《民法典》第470條繼受《合同法》第12條，規定了合同一般包括的條款，但未明确規定合同成立必須具備的條款。對此，《合同法司法解釋（二）》第1條将當事人名稱或者姓名、标的和數量作為合同成立的一般要件，但同時規定“法律另有規定或者當事人另有約定的除外”“對合同欠缺的前款規定以外的其他内容，當事人達不成協定的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規定予以确定”。我們認為，這一規定仍具有實踐意義。此外，盡管合同不成立與合同無效存在差別，但在當事人主張合同無效或者請求撤銷、解除合同等，而人民法院認定合同不成立時，不宜簡單駁回當事人的訴訟請求，而應依據《民事訴訟證據規定》第53條的規定，将合同是否成立作為争議焦點進行歸納并就合同是否成立作出認定。
【争議觀點】
《合同法司法解釋（二）》第1條雖然解決了合同成立的認定以及合同内容的确定問題，但在實踐中也帶來如下問題：一是人們往往将交易過程描述為“讨價還價”，價款或者報酬應屬重要内容，能否一概交由人民法院通過合同解釋規則或者推定規則進行認定，尤其是當事人未就價款或者報酬進行協商，而合同标的又沒有市場價格或者難以确定市場價格，也不屬于依法應當執行政府定價或者政府指導價，此時認定合同已經成立，是否符合當事人的真實意願；二是合同解釋規則和推定規則的适用應當建立在當事人對合同内容沒有進行意思表示的基礎上，但在訂立合同的過程中，如果有證據證明當事人僅就合同主體、标的和數量達成一緻，而在其他方面，雙方已經進行了意思表示但未達成一緻，是否能夠認定合同已經成立，再依據合同解釋規則和推定規則對其他内容進行補充。我們認為，首先，隻有在市場價格公開透明或者依法應當執行政府定價或者政府指導價的情況下，即使當事人未對價款或者報酬進行協商，也可以認定合同已經成立，否則認定合同成立并不符合當事人的真實意願。其次，除合同主體、标的和數量外，如果當事人認為其他内容對其具有重要性而進行了意思表示，則就該内容也必須雙方達成一緻，才能認定合同成立，而不能通過合同解釋規則或者推定規則來解決意思表示不一緻的問題。當然，由于《民法典》第488條在規定“承諾的内容應當與要約的内容一緻”的同時，于第489條規定“承諾對要約的内容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的内容作出任何變更外，該承諾有效，合同的内容以承諾的内容為準”，是以，即使當事人未就非實質性内容達成一緻，也不應影響合同的成立。此外，如果當事人明确約定必須就某項内容達成一緻合同才能成立，也應認為該内容屬于實質性内容，且隻有在雙方就該内容達成一緻時，合同才能成立。
【了解與适用】
當事人達成合意是合同成立的一般成立要件，而要約和承諾則是判斷當事人是否達成合意的法律工具。不合意可以分為公然的不合意和隐藏的不合意，後者與重大誤解不同，應嚴格予以區分。
一、合意的判斷标準
根據《民法典》的規定，當事人之間具有法律限制力的合意是通過要約與承諾來達成的。《民法典》一方面要求要約不僅在内容上具體确定，而且要表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示限制（《民法典》第472條），另一方面則要求承諾的内容應當與要約的内容一緻，且如果受要約人對要約的内容作出實質性變更，則應了解為新要約（《民法典》第488條）。可見，《民法典》對于合意的達成在采取所謂“鏡像規則”，但在明确指出“承諾是受要約人同意要約的意思表示”（《民法典》第479條）的同時，也對“鏡像規則”進行了适當緩和，僅要求承諾不能對要約進行實質性變更，而對于非實質性變更，則明确規定“除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的内容作出任何變更外，該承諾有效，合同的内容以承諾的内容為準”（《民法典》第489條）。至于何謂實質性變更，《民法典》指出“有關合同标的、數量、品質、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決争議方法等的變更，是對要約内容的實質性變更”（《民法典》第488條）。此外，為保障當事人之間達成的合意具有法律限制力，《民法典》還對要約的生效、撤回、撤銷、失效以及承諾的方式、期限、生效等問題作出了明确的規定。
盡管用于判斷當事人是否達成具有法律限制力的合意的法律規則看似已足夠明确，但實踐是複雜的，大量問題仍有賴于司法者依據已有規則進行解釋論的操作。例如，《民法典》第472條第1項規定要約的内容必須具體确定，但如何判斷當事人的意思表示是否“具體确定”呢？實踐中，一種觀點認為，既然承諾不能對要約進行實質性變更，那麼要約就要具備全部實質性的内容，即當事人的意思表示必須包含《民法典》第488條所列舉的全部條款（如有關合同标的、數量、品質、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決争議方法等），才能認定該意思表示是要約。顯然，這一了解既不符合交易的實際，也不符合《民法典》的規定。從交易的實際情況看，大量合同并不具備《民法典》第488條所列舉的全部實質性内容，且根據《民法典》第510的規定，合同生效後，當事人就品質、價款或者報酬、履行地點等内容沒有約定或者約定不明确的，可以協定補充；不能達成補充協定的，按照合同相關條款或者交易習慣确定。此外，即使當事人無法根據《民法典》第510條來解決合同内容的确定問題，還可以根據《民法典》第511條的規定來确定合同的内容。可見，《民法典》第488條規定的實質性内容，并非都是要約所必須具備的條款。我們認為，依據《民法典》第488條的規定，如果要約已經包含了某一實質性内容，那麼受要約人對這一内容的變更将構成實質性變更，或者要約雖然不包含某一實質性内容，但受要約人的意思表示包含該實質性内容的，也應認為構成新要約，但是我們不能據此将《民法典》第488條規定的實質性内容作為判斷某一意思表示是否構成要約的标準。
問題是，要約究竟須具備哪些條款，才能認為内容具體确定呢？理論上将法律行為的構成部分區分為要素、常素、偶素三種元素。要素是指法律行為的本質部分，欠缺該元素将導緻法律行為不成立。要素又可進一步分為一般性的要素和個别性的要素：前者是所有法律行為都必須具備的要素（如标的物），後者則是某類法律行為差別于其他法律行為的要素（如買賣合同的價金）。常素是指法律行為因具備要素而成立時，依其性質必然具備的内容（如買賣合同的瑕疵擔保責任），即使當事人對此沒有約定，也可根據合同的性質或者法律的規定進行認定，除非當事人通過特别約定予以廢棄或者變更。偶素則是指當事人在法律行為的性質之外偶然附加于合同的内容（如付款條件、期限或者違約金等）。可見，影響合同成立的元素僅指要素，合同即使欠缺常素或者偶素，也不影響合同的成立。據此，《合同法司法解釋（二）》第1條規定：“當事人對合同是否成立存在争議，人民法院能夠确定當事人名稱或者姓名、标的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規定以外的其他内容，當事人達不成協定的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規定予以确定。”
我們認為，上述規定既尊重了交易的實際，也實作了與《合同法》其他規定的互相協調，進而為合同成立的認定提供了裁判規則。考慮到《民法典》關于合同成立的規定與《合同法》并無差別，本條繼續沿用《合同法司法解釋（二）》第1條的規定，就合同成立必須具備的要素作了相同的規定。值得注意的是，無論是《合同法司法解釋（二）》，還是本司法解釋，均采用的是“一般應當認定合同成立”的表述，這就表明當事人姓名或者名稱、标的和數量僅是合同的一般性要素，不包括某一合同類型差別其他合同類型的個别性要素。此外，“但是，法律另有規定或者當事人另有約定的除外”也足以表明上述規則存在例外。就此而言，即使合同具備當事人姓名或者名稱、标的和數量，合同也并非當然成立，還要考察決定合同類型的個别性要素是否存在，因為實踐中可能會出現針對某一合同内容，既沒有當事人之間的約定，也無法依照《合同法》第61條、第62條、第125條或者無法依照《民法典》第510條、第511條等規定予以确定的情形。例如，當事人對于價款或者報酬沒有進行約定，又無法達成補充協定，按照合同相關條款或者交易習慣也無法确定，且不存在訂立合同時履行地的市場價格以及政府定價或者政府指導價，此種情形應如何處理？對此，我們的意見是，價格或者報酬作為合同的個别性要素，通常會影響合同的成立，尤其是人們将磋商過程通俗地稱為“讨價還價”，也足以表明價格或者報酬在交易中的重要性。如果當事人之間關于價款或者報酬存在争議且無法通過上述途徑予以解決，則隻能認為當事人未能達成合意，因而合同不成立。
另外，值得注意的是，盡管隻有在要約欠缺要素時才會導緻合同不成立，但在要約包含常素或者偶素的情況下，因承諾不能就要約的實質性内容進行變更，故要約所包含的常素或者偶素如果構成《民法典》第488條規定的實質性内容，則當事人是否就常素或者偶素達成一緻，也将成為判斷合同是否成立的因素。也就是說，要素僅是用來判斷意思表示的内容是否具體确定的标準，意思表示欠缺要素，自然會導緻合同不成立，但這并不意味着當事人隻要就要素達成一緻，合同就必然成立。在要約包含除要素外的其他實質性内容時，隻有當事人就要約所包含的全部實質性内容達成一緻，才能認定合同成立。就此而言，我們認為，如果當事人就要素之外的其他實質性内容進行了協商，但未達成一緻，則人民法院仍然應當認定合同不成立。
二、不合意的類型與認定
理論上将當事人經過協商但未就全部實質性内容上達成一緻的情形稱為不合意，并認為不合意可以分為公然的不合意和隐藏的不合意：前者也被稱為有意識的不合意，即當事人明知雙方的意思表示不一緻，例如，甲向乙購買奧迪車一輛，但乙隻願出售捷達車一輛；後者則又被稱為無意識的不合意，即當事人不知道雙方的意思表示不一緻，且大多發生于當事人的意思表示在客觀上有歧義，又不能通過合同解釋加以排除的場合，例如，當事人簽訂了貨物買賣合同并約定由Peerles号船舶将貨物從孟買運至買方所在地，但巧合的是，有兩艘船舶都叫Peerles号，一艘是10月離港，另一艘是12月離港。
值得注意的是，隐藏的不合意與重大誤解存在重大差別：前者是意思表示不一緻導緻合同不成立，自不發生意思表示錯誤的問題，而後者則屬于意思表示錯誤，法律在認定合同成立的基礎上賦予意思表示錯誤的一方以撤銷權，以保護其交易安全。[5]以對行為的性質存在誤解為例，重大誤解是指行為性質是确定的，但一方當事人對行為的性質有誤解，故法律賦予該當事人以撤銷權，而隐藏的不合意往往發生于當事人雙方對行為的性質存在不同了解且各有其正當理由的場合。例如，張三自國外回來，帶來一部錄影機，看到好友李四在問詢完價格後對錄影機愛不釋手，于是對李四說：“你拿走吧”。李四拿走錄影機後不久，張三便向李四索要價款，認為自己是将錄影機賣給了李四，李四則提出張三是贈與而非出售。我們認為，此時張三與李四之間既不成立買賣合同關系，也不存在贈與合同關系，因為二者雖各有意思表示，但意思表示并不一緻：張三作出的是買賣的意思表示，而李四作出的則是接受贈與的意思表示。由于當事人對“你拿走吧”這句話的了解不同且各有其正當理由，不能認為哪個了解就是正确的，故不能認為當事人已經達成合意。
三、合同不成立與合同無效的區分
《民法典》第502條規定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理準許等手續的，依照其規定……”可見，在大陸民法上，合同成立與合同生效是兩個既有聯系又有差別的概念：一方面，合同生效須以合同成立為前提，如果合同不成立，自然也就談不上生效；另一方面，合同成立卻不一定生效，合同發生效力，不僅要“依法”成立，而且須不存在“法律另有規定或者當事人另有約定”的情形，包括不存在法律、行政法規規定合同須經準許這一情形。顯然，《民法典》第502條所稱“依法”成立，系指合同具備《民法典》第143條規定的有效條件，而第502條所稱“法律另有規定或者當事人另有約定”，則應指法律為合同生效另外規定了條件或者當事人為合同生效另外約定了條件，當然也包括法律、行政法規規定合同須經準許才能生效。考慮到“依法”是所有合同生效都必須具備的條件，《民法典》第143條規定的法律行為必須具備的有效條件（有效要件）也被稱為一般生效要件，而在法律另外規定的生效條件或者當事人另外約定的條件，因僅在特殊情形下存在，可以被稱為特别生效要件。二者的差別在于，合同欠缺有效要件（一般生效要件），将導緻合同無效、可撤銷或者效力待定，而合同欠缺特别生效要件，則将導緻合同不生效。就此而言，合同無效、可撤銷或者效力待定，都是與合同有效相對應的概念，但合同不生效，則是指合同有效但卻未生效的狀态。以須經準許的合同為例，在合同得到準許前，可能已經“依法”成立，因而對當事人産生了“法律限制力”（《民法典》第465條第2款），當事人不僅不能擅自變更或者解除合同（《民法典》第136條第2款），且還須履行報批義務（《民法典》第502條），但卻不能發生當事人追求的法律效力，即任何一方當事人不能請求對方履行合同約定的主要義務。可見，大陸民法不僅區分合同的成立要件和合同的生效要件，并且将合同的生效要件進一步區分為有效要件（一般生效要件）和特殊生效要件，進而為準确認定須經準許合同的效力以及附生效條件、附期限的合同的效力等提供了法律基礎。
值得注意的是，盡管合同成立與合同生效有所差別，但合同不成立與合同因欠缺有效要件（一般生效要件）而無效在後果上卻并無差別，因為合同雖成立但卻無效，同樣不能産生任何法律限制力。在實踐中，存在當事人未區分合同的成立要件和有效要件（一般生效要件）而以合同欠缺法定書面形式為由請求人民法院确認合同無效的情形，有人主張對此應以法定書面形式系合同的成立要件而非有效要件（一般生效要件）為由駁回當事人的訴訟請求，理由是：如果确認合同無效，沒有法律依據，而确認合同不成立，又将會導緻判非所請。
我們認為，盡管依據大陸民法的規定，法定書面形式确系合同的成立要件而非有效要件（一般生效要件），但合同因欠缺法定書面形式而被認定不成立與合同雖成立但因欠缺有效要件（一般生效要件）而無效在後果上并無差別，是以，即使當事人的訴訟請求并不包括請求認定合同不成立，也應在全面審查合同是否已經成立的基礎上再認定合同效力，且一旦認定合同不成立，即應據此作出判決，不應因擔心超裁而直接駁回當事人的訴訟請求。否則，不僅會帶來訴累，嚴重浪費司法資源，而且不利于當事人合法權益的保護。在解釋路徑上，可有兩種方法：其一，因合同成立是判斷合同效力的前提，且合同不成立與合同無效在後果上并無不同，根據“舉輕以明重”的解釋規則，應将當事人關于請求确認合同無效的訴訟請求了解為包含在人民法院認定合同不成立時，亦請求确認合同不成立；其二，根據《民事訴訟證據規定》第53條關于“訴訟過程中，當事人主張的法律關系性質或者民事行為效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一緻的，人民法院應當将法律關系性質或者民事行為效力作為焦點問題進行審理”的規定，如果當事人主張合同無效而人民法院認定合同不成立，即應将此作為焦點問題進行審理，并根據審理情況作出判決。
問題是，既然合同不成立與合同無效并無差別，那麼區分合同成立與合同生效的意義究竟何在？如前所述，區分合同成立與合同生效有利于準确界定須經準許的合同以及附生效條件、附期限的合同的效力狀态。問題是，如果僅僅是要實作這一目的，僅需區分有效要件（一般生效要件）與特殊生效要件即可，而沒有區分成立要件與有效要件（一般生效要件）的必要。為此，有人提出，之是以要區分合同的成立要件和有效要件（一般生效要件），是因為合同成立是一個事實判斷問題，而合同生效是價值判斷問題。我們認為，這一觀點值得商榷。合同成立與否，關系當事人利益甚巨，不能簡單地認為隻是一個事實判斷問題，而必然涉及價值判斷（且不說立法者必須就合同成立的時間所采取的立法體例作出選擇，即使就個案的審理而言，裁判者對合同是否成立作出判斷，也因大量涉及法律的适用而不可避免地會涉及價值判斷），而合同是否生效，也會涉及事實判斷（如是否存在欺詐的事實）。關于這一點，後文還将詳細進行讨論，此處不贅。這裡需要指出的是，盡管合同不成立與合同無效在後果上并無差別，區分合同成立與合同有效仍有其一定的意義，因為合同的成立要件主要涉及用于判斷當事人是否已經達成合意的積極事實（例如是否存在要約、承諾等意思表示）并與人民法院對合同内容的認定密切相關，而合同的有效要件（一般生效要件）則旨在歸納影響合同效力的消極事實（如合同須不存在違反法律、行政法規強制性規定或公序良俗的情形，也須不存在欺詐、脅迫等事實）并與人民法院對已經确定的合同内容進行司法審查密切相關。
在甲保險公司與乙保險公司再保險合同糾紛案［北京市進階人民法院（2016）京民終150号］中，原告甲保險公司向被告乙保險公司發出訂立再保險合同的要約，乙保險公司在對該要約進行了實質性修改後，要求甲保險公司于30天内進行反确認，但在甲保險公司進行反确認前，乙保險公司又将一份财務核對表發給甲保險公司，請求核對保費并限期付款，而該财務核對表不僅包含案涉再保險項目，且保費系根據甲保險公司的要約進行計算。保險事故發生後，雖然雙方就保險單的出具進行了溝通，但直至案件審理時，乙保險公司未向甲保險公司出具保險單。一審法院認為，結合當事人之間的郵件往來以及乙保險公司未出具保單等事實，應認定再保險合同不成立，且乙保險公司向甲保險公司發送财務核對表屬于雙方之間的日常賬款核對，不能視為乙保險公司對于再保險合同的履行。二審法院則認為，乙保險公司在甲保險公司沒有進行反确認的情況下，于新要約有效期屆滿前向甲保險公司發出郵件，請求核對約定的再保險項目并要求甲保險公司限期支付，系實際履行合同的行為，是實質性地接受了甲保險公司的要約，同時亦使乙保險公司的新要約有效期及要求甲保險公司反确認的條件失效，故再保險合同已成立；此外，保險合同經當事人的意思表示一緻即可成立，而保險合同成立後，盡管保險人應當及時向投保人簽發保險單或保險憑證，但保險單或保險憑證的簽發，僅為保險人的法定義務，而非合同的成立要件。據此，二審法院撤銷一審判決，改判支援現代财險公司的訴訟請求。
顯然，從本案的審理情況看，當事人對于乙保險公司向甲保險公司發出的郵件構成新要約并無争議，有争議的是乙保險公司向甲保險公司發出财務核對表的行為是否構成對甲保險公司原要約的有效承諾；此外，對于保險事故發生後當事人之間的郵件往來如何在法律上進行評價，在當事人之間也存在一定的争議。當然，對前一問題的回答也必然會影響到對後一問題的回答。我們認為，當事人之是以就前一個問題發生争議，與大陸民法的規定密切相關。例如，《民法典》繼受《合同法》的規定，将“受要約人對要約的内容作出實質性變更”作為要約失效的情形之一（《民法典》第478條第4項）。如此一來，甲保險公司發出的原要約就會因乙保險公司對要約的内容作出實質性變更而失效。既然原要約已經失效，則乙保險公司向甲保險公司發出财務核對表的行為能否構成有效承諾，将不無疑問。但另一方面，既然乙保險公司對要約的内容作出實質性變更的行為構成新要約，則新要約在甲保險公司作出承諾前也可以被撤銷，是以乙保險公司向甲保險公司發出财務核對表的行為可否了解為對新要約的撤銷，不無疑問；此外，即使認為該新要約已被撤銷，是否意味着甲保險公司發出的原要約并不是以失效而仍可成為承諾的對象，亦不無疑問。一審法院沒有對上述問題作出回答，而是認為乙保險公司向甲保險公司發出的财務核對表僅是日常性核算，不能由此推定出雙方已就案涉再保險項目的主要條款達成一緻，且甲保險公司在承諾期限内未作出有效承諾，故合同未成立。二審法院則間接對上述問題作出了回答，因為二審判決認為乙保險公司向甲保險公司發出财務核對表的行為不僅撤銷了乙保險公司發出的新要約，且構成對甲保險公司原要約的承諾，這就意味着原要約沒有失效，仍可成為承諾的對象。可見，在此過程中不僅包含大量事實判斷，而且也包含法官對事實作出的價值判斷。例如，乙保險公司向甲保險公司發出财務核對表的行為如何在法律上進行定性，就是一個包含價值判斷的問題。在一審法院看來，該行為并不包含撤銷新要約的意思表示，也不包含對原要約進行承諾的意思表示，僅是日常性的核算行為。但是，二審法院則認為該行為不僅包含撤銷新要約的意思表示，也包含對原要約進行承諾的意思表示。
可見，合同成立涉及意思表示的解釋，也就是涉及裁判者對案件事實進行法律上的評價，因而也與裁判者對法律的解釋密切相關。這就要求裁判者的目光必須往返于事實與規範之間。本書無意對一審、二審法院所作的價值判斷進行評價，而是想借此機會指出，合同的成立并非僅僅是一個事實判斷問題，也是價值判斷問題。在此過程中，法官不僅要解釋現行法，而且要對大量事實進行法律上的評價，是以目光必須往返于規範與事實之間。例如，二審法院将保險單的出具了解為保險合同成立後的法定義務，而非保險合同的成立要件，足以說明區分某一事項究竟是合同的成立要件還是合同成立後的法定義務，對于認定當事人之間的合同關系是否成立，亦具有極為重要的意義。此外，一審法院将保險事故發生後當事人之間的郵件往來了解為當事人沒有達成合意的證明，而二審法院則将當事人之間的行為了解為履行合同的行為，也足以證明法官在對事實進行評價時可能出現不同的結果。