第四條 采取招标方式訂立合同，當事人請求确認合同自中标通知書到達中标人時成立的，人民法院應予支援。合同成立後，當事人拒絕簽訂書面合同的，人民法院應當依據招标檔案、投标檔案和中标通知書等确定合同内容。
采取現場拍賣、網絡拍賣等公開競價方式訂立合同，當事人請求确認合同自拍賣師落槌、電子交易系統确認成交時成立的，人民法院應予支援。合同成立後，當事人拒絕簽訂成交确認書的，人民法院應當依據拍賣公告、競買人的報價等确定合同内容。
産權交易所等機構主持拍賣、挂牌交易，其公布的拍賣公告、交易規則等檔案公開确定了合同成立需要具備的條件，當事人請求确認合同自該條件具備時成立的，人民法院應予支援。
【條文主旨】
本條是關于以招标投标、拍賣等競價方式訂立的合同成立時間以及法律責任的規定。
【條文概覽】
本條規定的是以招标投标、拍賣等競價方式訂立合同，如何認定合同成立以及相應法律責任的問題。
招标投标是締結合同的一種特殊程式，通過招标投标方式締結的合同适用有關法律、行政法規對招标投标活動的特殊規定。對招标投标行為進行規範的法律和行政法規主要為《招标投标法》和《招标投标法實施條例》。但《招标投标法》及《招标投标法實施條例》主要解決招标投标締約涉及的程式性問題，對于合同的成立、效力、實質性條款等實體性問題，仍需根據《民法典》合同編的相關規定來認定和處理。本條第1款即規定，采取招标方式訂立合同的，合同自中标通知書到達中标人時成立，之後當事人拒絕簽訂書面合同的，應當依據招标檔案、投标檔案和中标通知書等确定合同内容。該規定意味着當事人拒絕簽訂書面合同的法律後果是承擔不履行合同的違約責任。此前《招标投标法》第45條雖規定中标通知書發出後一方悔标的應承擔法律責任，但未明确此法律責任為締約過失責任還是違約責任，給司法實踐帶來一定困擾。本條第1款對此進行了明确。
拍賣是指以公開競價的形式，将特定物品或者财産權利轉讓給最高應價者的買賣方式。規範拍賣當事人權利義務的法律主要是《拍賣法》。除了《拍賣法》有特殊規定的内容以外，對于合同的成立、效力、實質性條款的問題，也要依據《民法典》合同編的相關規定來認定和處理。本條第2款即明确規定，采取拍賣等公開競價方式訂立合同的，合同自拍賣師落槌、電子交易系統确認成交時成立，之後當事人拒絕簽訂成交确認書的，也應承擔違約責任。
本條第3款是針對前兩款原則性規定所作的特殊規定，即産權交易所等機構在主持拍賣、挂牌交易時，如果公布的拍賣公告、交易規則等檔案公開确定了合同成立條件，則合同自該條件具備時成立。
【争議觀點】
《招标投标法》第45條第2款規定：“中标通知書對招标人和中标人具有法律效力。中标通知書發出後，招标人改變中标結果的，或者中标人放棄中标項目的，應當依法承擔法律責任。”第46條規定：“招标人和中标人應當自中标通知書發出之日起三十日内，按照招标檔案和中标人的投标檔案訂立書面合同……”但在實踐中，常常發生招标人或者中标人在中标通知書發出後拒絕簽訂書面合同的情形。那麼需要解決的問題是，中标通知書發出後合同是否成立，成立的時間點如何确認，拒絕簽訂書面合同的招标人或者中标人應承擔何種性質的民事責任。圍繞《招标投标法》上述兩條規定以及上述問題，理論界及實務界産生很大争議。主要存在以下幾種觀點：第一種觀點為合同未成立說。該說認為，招标人發出中标通知書時（另一觀點：中标通知書到達中标人時）合同尚未成立，不産生限制招标人、中标人的法律後果；在招标人和中标人簽署書面合同之後，合同才成立并同時生效。是以，拒絕簽訂書面合同的招标人或者中标人僅需承擔締約過失責任。我們認為，該觀點難以成立。如果通過招标投标和中标，最終卻是在招标人、中标人之間不産生任何合意，那麼招标、投标程式就失去了存在的意義。第二種觀點為合同成立但未生效說。該說認為，中标通知書發出時（另一觀點：中标通知書到達中标人時）合同成立但未生效，招标人、中标人按照招标檔案、投标檔案、中标通知書簽訂合同書後，通過招投标程式成立的合同方才生效。該說将合同書的簽訂視為招标人、中标人通過招标投标程式成立的合同的生效要件。對此，我們認為，與第一種觀點相類似，如果合意達成，但合同未生效需要法律的特别規定，目前沒有此類規定，故該說沒有法律依據，且與《招标投标法》第45條、第46條規定的中标後的法律效力存在沖突，實際上是否認了招投标程式的限制力。第三種觀點為成立預約合同說。該說認為，發出中标通知書後（另一觀點：中标通知書到達中标人時），招标人和投标人之間已經成立書面合同并生效，但雙方成立的是預約合同，違反合同應承擔預約合同的違約責任。我們認為，這一觀點較前述觀點更有利于保護當事人的交易安全和合理預期，也更符合合同成立的基本理論，但忽視了預約合同是當事人約定将來在一定期限内訂立本約合同，而非法律規定當事人在一定期限内訂立書面合同，且在招投标的過程中，當事人并沒有先訂立預約合同再訂立本約合同的意思。實踐中之是以常常将書面合同了解為合同（本約）的成立要件，是因為誤将這裡的書面合同認為是《民法典》第469條規定的書面形式或者《民法典》第135條規定的特定形式。事實上，投标檔案、中标通知書都是書面形式，是以，即使法律、行政法規規定某種合同應當采用書面形式（如建設工程合同），投标檔案和中标通知書也已經滿足書面形式的要求。第四種觀點為合同成立并生效說。該說認為，通過招标投标以及發出中标通知書，招标人和投标人在要約和承諾方面已經達成一緻，書面合同成立并生效，當事人悔标、拒不承認中标結果、拒不簽訂合同書的，應當承擔未按合同約定履行的違約責任。本條規定采納了該種觀點。
《拍賣法》第51條規定：“競買人的最高應價經拍賣時落槌或者以其他公開表示買定的方式确認後，拍賣成交。”第52條規定：“拍賣成交後，買受人和拍賣人應當簽署成交确認書。”由此，關于拍賣成交與成交确認書是何關系，拍賣合同何時成立也有不同觀點：一種觀點認為，拍賣師落槌拍定時，拍賣合同成立；另一種觀點認為，拍定之時，拍賣合同還未成立，拍賣成交确認書簽訂之時，拍賣合同才成立。理由大緻同前述招标投标合同的成立之争。
【了解與适用】
一、采取招标方式訂立的合同何時成立及相應法律責任如何認定
采取招标投标方式訂立合同過程中，當事人之間的合同文本可能包含招标檔案、投标檔案、中标通知書、另行訂立的合同、實際履行的合同等多個文本。如何認識和确定這些合同文本的效力，當事人産生争議時應以哪份合同文本為依據确定權利義務關系，是司法實踐中争議較大的問題。尤其是招标檔案、投标檔案以及中标通知書所構成的書面檔案在當事人之間是否成立合同、當事人拒絕簽訂書面合同應承擔何種法律責任等問題，如前所述，一直存有争議。我們認為，應當依據《民法典》的規定，從分析這些合同文本的法律性質出發，探讨合同成立的時間以及相應法律責任問題。
（一）招标檔案、投标标書、中标通知書的法律性質
《民法典》第471條規定：“當事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式或者其他方式。”招标投标作為訂立合同的一種特殊方式，首先也應符合一般合同的訂立規則，其合同訂立過程也展現了要約和承諾的一般法律特征。在招投投标合同訂立過程中，通常要經過招标、投标、評标、定标幾個階段，分别形成招标檔案、投标标書、中标通知書等三份主要檔案。下面以建設工程招标投标為例，對三份主要檔案的法律性質進行闡述。
招标檔案是建設機關向投标機關發出的供其參加投标所需要的一切情況的彙總。從《招标投标法》的規定來看，第19條明确規定招标檔案應當包括招标項目的技術要求、對投标人資格審查的标準、投标報價要求和評标标準等所有實質性要求和條件以及拟簽訂合同的主要條款。實務中，招标檔案一般包括三部分：一是招标公告或投标邀請書、投标人須知、評标辦法、投标檔案格式等，主要介紹招标項目的基本情況及招投标活動的程式規則；二是工程量清單、設計圖紙、技術标準和要求、合同條款等；三是其他供投标人了解的項目資訊，如項目位址、水文、地質等。是以，從招标檔案的組成看，其主要内容在于招标公告，主要目的是希望投标人向招标人發出訂立建設工程合同的要約的表示。《民法典》第473條也已明确，招标公告屬于要約邀請。是以，招标檔案是招标人邀請投标人向其提出簽訂合同的要約，其法律性質是要約邀請。
投标人獲悉招标公告或者收到投标邀請書後，從招标人處領取招标檔案，編制投标檔案，組織投标，其目的是向招标人作出希望與招标人訂立合同的意思表示。《招标投标法》第27條規定，投标人應當按照招标檔案的要求編制投标檔案，投标檔案應當對招标檔案提出的實質性要求和條件作出響應。是以，投标标書的内容一般都具體确定，且一般都承諾：一旦經招标人承諾，則投标人要受到其投标标書的限制；在投标檔案發出後的投标有效期内，投标人不得随意修改投标檔案的内容和撤回投标檔案。是以，一旦中标，投标人将受投标書的限制。綜上所述，投标行為符合《民法典》第472條關于要約的規定，投标檔案的性質屬于要約。
中标通知書是在投标有效期内，招标人以書面形式向中标人發出中标通知的檔案，在向中标人發出中标通知書同時，招标人還需将中标結果通知未中标的投标人。中标通知書的内容包括中标人名稱、項目名稱、中标價、工期、工程品質、簽訂合同時間等内容。招标人一旦向投标人發出中标通知書，法律意義就是招标人對投标人發出的要約予以接受的行為表示，招标人不得對投标條件進行修改，且一經作出即受投标标書的限制。該行為符合《民法典》第479條、第480條關于承諾的規定。
從上述分析可以看出，建設工程招标投标過程中形成的招标檔案、投标标書、中标通知書三種主要法律文書，正好對應顯示了完整的要約邀請、要約和承諾等書面合同形成過程。
（二）合同成立并生效的時點是中标通知書發出時還是中标通知書到達中标人時
《招标投标法》第45條第2款規定：“……中标通知書發出後，招标人改變中标結果的，或者中标人放棄中标項目的，應當依法承擔法律責任。”從該款文義看，中标通知書自招标人發出時起發生法律效力，即在中标通知書的生效規則上采取的是發出主義。而大陸《民法典》對于有特定相對人的以非對話方式作出的意思表示，生效規則采到達主義。《民法典》第137條規定：“以對話方式作出的意思表示，相對人知道其内容時生效。以非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生效……”第139條規定：“以公告方式作出的意思表示，公告釋出時生效。”解讀上述條款内容，對于窮盡所有聯系方式仍然聯系不到對方當事人的情況，法律允許當事人以公告方式向對方發出意思表示，且公告釋出時立即生效，即意思表示生效采發出主義；對特定相對人以對話方式，如面對面讨價還價的意思表示生效采了解主義，即意思表示生效時間是相對人知道其内容的時間；對特定相對人以非對話方式，如書面通知方式的意思表示生效則采到達主義，即意思表示到達相對人時生效。招标投标是訂立合同的一種特殊方式，但其關于要約、承諾等意思表示效力的規定理應符合民法的一般規則。《民法典》第484條第1款規定：“以通知方式作出的承諾，生效的時間适用本法第一百三十七條的規定。”中标通知書的法律性質是招标人出具的書面承諾，其意思表示方式屬于對特定相對人（中标人）以非對話方式（書面通知方式）作出，采到達主義生效規則更符合法理。故本條第1款規定“采取招标方式訂立合同，當事人請求确認合同自中标通知書到達中标人時成立的，人民法院應予支援”，明确了中标通知書自到達中标人起發生法律效力。
（三）中标通知書到達中标人時成立的是本約合同還是預約合同
如前所述，關于中标通知書到達中标人後成立的中标合同性質亦有兩種觀點。第一種觀點認為僅成立預約合同，當招标人與中标人依據《招标投标法》第46條之規定，自中标通知書發出之日起三十日内，按照招标檔案和中标人的投标檔案訂立書面合同時才成立本約合同；第二種觀點認為，中标通知書到達中标人後即成立本約合同。本條采納了第二種觀點。
預約合同是指約定将來訂立一定合同的合同。《民法典》第495條規定：“當事人約定在将來一定期限内訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。”預約合同和本約合同的主要差別是訂立合同的時間和目的不同：預約合同是權利義務實際确定之前，提前達成合同關系；而本約合同是對實際權利義務的确定。
中标通知書到達中标人後僅成立預約合同的觀點，不符合《招标投标法》的規定，也與實際做法不符。根據《招标投标法》的規定，招投标過程本身即為合同雙方對招投标合同關系所涉權利義務實質性事項磋商的過程，中标通知書到達後招投标合同實質性内容即達成合意，此後另行訂立的書面合同不得背離招投标檔案記載的實質性内容。這與《民法典》第495條所列舉的認購書、訂購書、預訂書等權利義務實際确定前的預約合同情形有本質差別。實踐中，存在中标通知書發出後，招标人、中标人未簽訂書面合同，中标人經招标人同意即可開始進場履行義務的情況。如果認為當事人之間隻是構成預約合同，中标人的義務也不過是按照招投标檔案訂立合同而已，其完全不必進場。另外，招标人和中标人應當自中标通知書發出之日起三十日内按照招标檔案和中标人的投标檔案訂立書面合同，此為《招标投标法》的規定，而非當事人達成的将來簽訂合同的預約合意，即當事人之間并不存在預約合意。是以，本條第1款規定“采取招标方式訂立合同，當事人請求确認合同自中标通知書到達中标人時成立的，人民法院應予支援”。
（四）中标後，招标人改變中标結果或者中标人放棄中标項目的，應承擔違約責任還是締約過失責任
《招标投标法》第45條第2款規定：“……中标通知書發出後，招标人改變中标結果的，或者中标人放棄中标項目的，應當依法承擔法律責任。”此處的“法律責任”是違約責任還是締約過失責任，并未明确規定，這也導緻實踐中對違反中标承諾應承擔的法律責任性質存在兩種不同觀點。第一種觀點認為，應當承擔締約過失責任，理由是中标通知書到達中标人後合同尚未成立，招标人與中标人雙方仍處于合同訂立過程中，是以任何一方在此階段反悔，僅承擔締約過失責任，隻有雙方根據《招标投标法》第46條的規定訂立書面合同後，中标合同才能成立，此後的毀約才應承擔違約責任。第二種觀點認為，中标通知書到達中标人後中标合同即成立，招标人與中标人雙方事實上已進入履約階段，是以任何一方違反中标承諾，都應承擔違約責任。從本條第1款“采取招标方式訂立合同，當事人請求确認合同自中标通知書到達中标人時成立的，人民法院應予支援”的規定，可以推斷出本條明确了任何一方毀約的法律責任在性質上屬于違約責任，而非締約過失責任。
違約責任與締約過失責任的法律後果有本質差別：對于締約過失責任，相對人僅可以主張信賴利益損失賠償，例如投标人撤銷投标的，招标人可以不退還其投标保證金；而對于違約責任，守約方除直接損失外，還可以主張合同的履行利益損失賠償。實踐中經常發生招标人不重視中标通知書的法律效力，在中标通知書發出後無正當理由不與中标人簽訂中标合同，且不願承擔違約責任的情形，應當引以為戒。
二、采取拍賣等方式訂立的合同何時成立及相應法律責任如何認定
《拍賣法》第3條規定，拍賣是指以公開競價的形式，将特定物品或者财産權利轉讓給最高應價者的買賣方式。據此，拍賣是通過組織多人公開對某一物品進行競價，獲得物品最高市場價格，以期實作價格與物品本身的價值相一緻的一種有效方式和商品流通的一種重要形式。以發起拍賣是否任意區分，拍賣可分為任意拍賣與強制拍賣。任意拍賣是公民或者法人基于自由意志，将特定的物品或者财産權利轉讓給最高應價者的行為，核心特點是價高者得。強制拍賣是有權機關基于國家的強制力對特定當事人的财産實施的拍賣，典型的如網絡司法拍賣。以拍賣管道劃分，拍賣可分為實物拍賣與網絡拍賣。實物拍賣是傳統拍賣類型，拍定方式是拍賣師落槌。按照國家品質監督檢驗檢疫總局、中國國家标準化管理委員會2016年4月5日釋出的《網絡拍賣規程》給出的定義，網絡拍賣系通過網絡以公開競價的形式，将特定物品或者财産權利轉讓給最高應價者的買賣方式，其拍定方式是電子交易系統自動确認最高應價者。
（一）拍賣公告、拍賣成交确認書的法律性質
根據《拍賣法》第45條、第46條、第47條的規定，拍賣人應當于拍賣日七日前釋出拍賣公告，拍賣公告應當通過報紙或者其他新聞媒介釋出；拍賣公告應當載明下列事項：拍賣的時間、地點；拍賣标的；拍賣标的展示時間、地點；參與競買應當辦理的手續；需要公告的其他事項。第48條還規定，拍賣人應當在拍賣前展示拍賣标的，并提供檢視拍賣标的的條件及有關資料。關于拍賣人在拍賣前刊登或者以其他形式發出的拍賣公告的法律性質，《民法典》第473條明确規定，拍賣公告屬于要約邀請。
對拍賣成交确認書的性質與效力，相關法律規定不夠具體，實踐中因成交确認書引發的糾紛屢見不鮮，故需進一步明确。拍賣成交确認書是大陸國内拍賣界的習慣做法，在域外拍賣活動中并不多見。拍賣成交确認書的出現可以追溯到1987年，當時在拍賣過程中，以落槌來宣告交易成功，一諾千金并沒有一紙文書作證明，萬一拍賣某方反悔，證據難覓，是以就設計了拍賣成交确認書以作拍賣成交的證據。此後便有了拍賣成交後買受人當場與拍賣方簽訂拍賣成交确認書的規定。對于拍賣成交确認書具有何種法律效力曆來存在争議：一種觀點認為，簽訂拍賣成交确認書後拍賣合同才成立；另一種觀點認為，傳統拍賣中，拍賣師落槌後拍賣合同就成立了，拍賣成交确認書隻是一個書面憑證。對于該争議，有觀點認為，不宜将拍賣成交确認書看作一個獨立合同。其主要理由是：拍賣本質上是一種買賣，一個買賣合同會涉及多個方面的内容，包括合同雙方當事人的基本情況、合同标的、标的數量、标的品質、價款、傭金、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決争議方法等。每個方面都需要通過合同雙方用要約和承諾的方式來确定，上述内容均确定後合同成立。在拍賣過程中，通過公開競價的方式實際上隻确定了主要因素即合同的價款。剩下的内容，如合同标的、數量、品質、傭金、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決争議方法等内容如何确定，都是需要再行确定的。是以，将拍賣成交确認書認定為不是一個獨立的合同更為合适。我們贊同上述觀點。
拍賣活動中，競買人提出最高價應價後，拍賣師落槌确認，也即作出承諾，拍賣即成交。為将這種成交合意确定下來，并順利實作拍賣标的的交接，拍賣人應當立即與買受人簽訂拍賣成交确認書。拍賣成交确認書既是拍賣成交的書面證明，也是買賣雙方履行義務的依據。如前所述，首先，拍賣成交确認書不是一個獨立的合同，而是拍賣成交合同的一個組成部分。其次，拍賣成交确認書是對拍賣成交這一事實進行的書面确認，而不是拍賣合同成立的必備條件。買受人與拍賣人簽訂成交确認書的前提是拍賣合同已經成立，相當于拍賣成交後的後合同義務，不能因為沒有簽署成交确認書就可以免除買受人的違約責任。最後，特殊情形下，拍賣成交确認書可視為拍賣合同。實踐中，有的拍賣機構将拍賣标的的名稱、數量、成交價格、傭金等内容均規定在了拍賣成交确認書中，拍賣成交确認書事實上起到了記載拍賣當事人權利義務的作用，可視為拍賣合同。
（二）拍賣合同何時成立
一般情況下，拍賣物拍定後，拍賣方會立即安排買受人簽訂拍賣成交确認書，拍定和簽訂拍賣成交确認書之間的時間間隔很短，是以，确定拍賣合同究竟是在拍定時成立還是在拍賣成交确認書簽訂時成立，實際操作意義并不大。但是，這畢竟是關系合同成立的一個理論問題，而且在某些特殊場合下，如拍賣方不願意将拍定的物品傳遞給買受人，故意拖延甚至拒絕簽訂拍賣成交确認書的，或者買受人拒絕簽訂拍賣成交确認書并悔拍的，如何确定各方當事人的權利義務關系，就牽涉拍賣合同成立的時間标準問題了。對此，要回歸拍賣的性質本源，才能得出正确結論。拍賣就其本質而言乃是買賣的一種具體形式。“所謂拍賣是指拍賣人在衆多的報價中，選擇報價最高者與其訂立合同的一種特殊買賣方式。”是以，盡管拍賣因為引入了公開競價機制而在表現形式上與一般買賣存在不同，但拍賣合同的成立仍然是以當事人意思表示一緻為根本要件。拍賣中意思表示一緻的方式就是要約與承諾，承諾生效時合同成立。按照一般學理觀點以及《民法典》的規定，拍賣人的拍賣表示屬于要約邀請，競買人的應價屬于要約，而拍賣人以落槌或其他慣用的方法作出拍定的表示則是承諾，承諾即生效，拍賣合同即宣告成立。正因為如此，《拍賣法》第51條規定：“競買人的最高應價經拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式确認後，拍賣成交。”
針對司法強制拍賣，實務中有觀點認為，商業任意拍賣在本質上屬于民事買賣，根據買賣合同成立的一般原理，将拍定時間作為拍賣合同成立時間固無不妥，但是司法強制拍賣畢竟是法院行使國家公權力的一種執行措施，拍賣成交的時間是否應該有所不同？我們認為，司法強制拍賣在程式性事項上，要嚴格按照有關程式法以國家公權力強制推進，但在拍賣物權利的變更、轉移方面，仍應依據民法有關買賣合同的規範及學理認識。也就是說，拍賣合同仍然是司法強制拍賣的一個具體承載，在觀察和分析拍賣是否成交時，仍然要憑借合同法的有關理論得出結論。在這一點上，司法強制拍賣和商業任意拍賣并無不同，是以，司法強制拍賣的成交時間仍然是拍賣物拍定之時。當然，在網絡司法拍賣中，拍定形式較傳統的落槌又有不同，在競價時間裡，出價最高的競買人将會自動地被系統确定為買受人，系統對買受人身份的确認與鎖定即是承諾的具體表現形式，此時拍賣物拍定，拍賣合同宣告成立。《網絡司法拍賣規定》第22條規定，網絡司法拍賣成交的，由網絡司法拍賣平台以買受人的真實身份自動生成确認書并公示。在網絡環境中，拍賣成交與拍賣成交确認書的生成之間間隔的時間會更短，但畢竟二者在法律屬性上不同，準确把握二者關系有助于對可能出現的某些糾紛作出正确處理。
（三）拍賣師落槌或者網絡拍賣電子交易系統确認成交後，買受人拒絕簽訂成交确認書的，應承擔違約責任
如前所述，拍賣師落槌、電子交易系統确認成交時，拍賣人與買受人的拍賣合同成立，成交确認書并非拍賣合同成立的要件。是以，買受人如在拍賣合同成立後拒絕簽訂成交确認書并拒絕履行拍賣合同的，人民法院應當依據拍賣公告、競買人的報價等确定合同内容，并據此判定買受人承擔相應的違約責任。此與中标後招标人改變中标結果或者中标人放棄中标項目應承擔違約責任同理，不再贅述。
【實務問題】
一、《民法典》與《招标投标法》關于合同成立時間的規定是否沖突
實踐中，對于中标合同的成立時間，除了前述以中标通知書發出還是到達生效的争議外，還存在前述提及的“合同不成立說”“成立未生效說”等不同觀點。該兩種觀點概由《招标投标法》第46條第1款之規定導緻。《招标投标法》第46條第1款規定：“招标人和中标人應當自中标通知書發出之日起三十日内，按照招标檔案和中标人的投标檔案訂立書面合同……”對此，我們認為，中标合同屬于民事合同，民事合同成立的判定标準應當重實質而非形式，這是民事合同的一般原則。《民法典》第470條規定：“合同的内容由當事人約定，一般包括下列條款：（一）當事人的姓名或者名稱和住所；（二）标的；（三）數量；（四）品質；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決争議的方法。”中标通知書到達中标人後，依據中标通知書、中标人的投标檔案以及招标檔案，不僅合同的必備條款，即合同當事人、标的、數量條款已确定，而且《民法典》第470條規定的所有合同主要條款均已确定，結合《民法典》“承諾生效時合同成立”的規定，應當認定招标人與中标人雙方事實上已經建立了合同關系。此外，《招标投标法》第46條除規定“招标人和中标人應當自中标通知書發出之日起三十日内，按照招标檔案和中标人的投标檔案訂立書面合同”外，亦規定“招标人和中标人不得再行訂立背離合同實質性内容的其他協定”。是以，《民法典》關于合同成立時間的規定與《招标投标法》并不沖突。從《招标投标法》第46條的立法原意看，其主要在于規範招标投标活動，之是以要求當事人在中标通知書發出後一定期限内簽訂書面合同，目的是通過對招标檔案、投标檔案的梳理、整合，以明晰雙方的權利義務關系，進而将簽訂書面合同作為合同成立後當事人的一項法定義務，以達到友善合同履行目的，而非将書面合同的簽訂作為合同的成立要件。招标人、中标人訂立的合同可以在履行細節方面進行不背離實質性條款的約定，同時主要内容與招标、中标檔案内容保持一緻，這對于招标人、中标人之間已經成立的合同效力并無影響。是以，應當認為，《招标投标法》第46條規定的書面合同是合同關系成立後法律要求的書面确認形式，而非新的合同。
二、網絡司法拍賣中買受人悔拍的，如何承擔違約責任
關于司法拍賣悔拍的處理，目前有兩個司法解釋條款予以規定。一是自2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣财産的規定》（法釋〔2004〕16号）第25條（2020年修正後為第22條）。該條規定，重新拍賣的價款低于原拍賣價款造成的差價、費用損失及原拍賣中的傭金，由原買受人承擔，人民法院可以直接從其預交的保證金中扣除。扣除後保證金有剩餘的，應當退還原買受人；保證金數額不足的，可以責令原買受人補交；拒不補交的，強制執行。二是自2017年1月1日起施行的《網絡司法拍賣規定》第24條。該條規定，拍賣成交後買受人悔拍的，交納的保證金不予退還，依次用于支付拍賣産生的費用損失、彌補重新拍賣價款低于原拍賣價款的差價、沖抵本案被執行人的債務以及與拍賣财産相關的被執行人的債務。針對網絡司法拍賣悔拍問題，《網絡司法拍賣規定》第24條對悔拍人預交的保證金明确了“不退”的原則，但對保證金數額不足以支付拍賣産生的費用損失、彌補重新拍賣價款低于原拍賣價款的差價時，是否可以責令原買受人補交的問題未作明确規定，由此導緻執行實務中乃至訴訟糾紛中，對原買受人悔拍後的違約責任是否以保證金為限問題産生了分歧。
第一種觀點認為，對網絡司法拍賣悔拍的，《網絡司法拍賣規定》第24條對原買受人交納的保證金确定的處理原則為“多不退，少不補”，即對于因原買受人悔拍而重新拍賣造成的費用損失、差價等，原買受人僅以其交納的保證金為限承擔責任，即使保證金數額不足，在執行程式中也不能責令原買受人補交，或者在審判程式中判處原買受人承擔兩次拍賣價款差價損失的違約責任。第二種觀點認為，對原買受人交納的保證金不足以彌補兩次拍賣之間的差價時是否還需補交這一問題，《網絡司法拍賣規定》并未明确規定，應根據《網絡司法拍賣規定》第37條第3款“本規定對網絡司法拍賣行為沒有規定的，适用其他有關司法拍賣的規定”之規定，适用《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣财産的規定》的規定，即“多不退，少補”。
對此争議問題，我們贊同第二種觀點，即悔拍人的違約責任不以保證金為限。首先，《民法典》第584條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償數額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。”顯然，兩次拍賣價款差額屬于“合同履行後可以獲得的利益”，一般應當納入悔拍人違約責任範圍。那麼，該利益是否受可預見規則的限制，是否屬于不可預見的損失？根據《拍賣法》第39條第2款的規定，拍賣标的再行拍賣的價款低于原拍賣價款的，原買受人應當補足差額。在法律對補足差額有明确規定的情況下，不宜認定兩次拍賣價款的差額屬于不可預見之損失。當然，可預見規則的适用還要結合案件的具體情況具體分析。其次，從維護網絡司法拍賣秩序角度，網絡司法拍賣是人民法院強制執行的重要環節，代表了司法權威和公共秩序，競買人故意出高價後又悔拍的，除給當事人帶來損失外，還對司法權威造成破壞，擾亂拍賣秩序，若隻是在保證金範圍内由悔拍人承擔責任，并不能充分展現對悔拍人制裁或威懾的機能，也不利于遏制悔拍現象。最後，結合網絡司法拍賣的特點，為保證競買人充分了解競買規則和法律風險，減少執行争議以及訴訟糾紛，執行法院在拍賣公告和競買須知中應予以特别提醒，明確定證金“多不退少補”的處理原則。