第二条 下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”：
（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法；
（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。
对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。
【条文主旨】
本条是关于交易习惯的认定的规定。
【条文概览】
按照习惯特别是交易习惯确立合同条款的含义，是国际贸易中普遍承认的原则。在交易活动中，当事人就合同条款发生争议的，人民法院通常会根据交易习惯进行解释，以推断、接近当事人的真实意思。《民法典》合同编中大量采用了“交易习惯”的表述，而“交易习惯”又是一个宽泛的概念，为此，在解释交易习惯时应当遵循缔约自由原则，以尽可能符合当事人预期，保障当事人只受其所同意的习惯做法的约束。《合同法司法解释（二）》第7条规定了人民法院在案件审理中认定交易习惯的规则，确定了交易习惯的举证责任。本条在承袭其规定精神的基础上，进一步明确了《民法典》所称的“交易习惯”应当在适法的基础上不得违背公序良俗，并且从适用性的角度调换两项交易习惯的规定内容顺序，以更加突出当事人之间的交易习惯的地位，同时，延续交易习惯是事实问题的基本思路，遵循“谁主张，谁举证”的原则，明确交易习惯由提出主张的当事人一方承担举证责任。
【争议观点】
《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这一规定重申了“法律一习惯”二位阶法源体系，确立了习惯的法源地位。对于此处的“习惯”与其他条文中的“交易习惯”是否存在区别，学界争议已久：一种观点认为，《民法典》第10条与大陆台湾地区“民法”第1条的规定相类似。大陆台湾地区通说认为，作为法源地位的仅是习惯法，即第1条规定的习惯；其余条文规定的习惯并不具备法源地位。杨立新教授认为，习惯法是国家承认的习惯，属法律范畴，习惯则是社会通行的单纯的事实。另一种观点则认为，两处“习惯”皆是适法习惯，并非习惯法。经研究，我们认为，《民法典》第10条中的“习惯”应指习惯法，而其他条文中的“交易习惯”则属于一般意义上的事实习惯。习惯与习惯法一为事实，一为法律；一为社会所遵行，一为国家所承认；一则须当事人自己援用，一则法官有适用之义务。习惯法源于习惯，但并非所有习惯都能上升为习惯法，成为行为规范的规则。习惯法须具备两个要件始能成立：一是在社会上有反复事实的行为，属于客观要件；二是一般人（不必本法域内一致）具有法的确信，属于主观要件。此即“习惯法=事实上的习惯+法的确信”。
【理解与适用】
一、交易习惯的审查标准
交易习惯不得违反法律、行政法规的强制性规定，是《合同法司法解释（二）》第7条明确的适法性要求。交易习惯的内容违反法律、行政法规的强制性规定的，应当认定无效。纵使合同当事人有依交易习惯的意思，也不能以此确定或填补合同的含义及内容。交易习惯只有在符合法律制度的价值标准的范围内才具有意义。
需要说明的是，这里的适法性在理解上应当包括不得违背公序良俗。这一结论可以从《民法典》第10条习惯不得违背公序良俗的精神中得出。具体而言，《民法典》第10条对法源意义上的习惯作了明确限定，即有法律规定时直接适用法律而无适用习惯余地，无法律规定时亦不得适用违背公序良俗的习惯，在交易习惯可能成为解释和补充合同的重要依据的情况下，应当对其加以严格限制。因此，本条明确规定交易习惯既不得违反法律、行政法规的强制性规定，还不得违背公序良俗。人民法院在适用交易习惯时，应当通过法律规定和公序良俗对其效力进行审查。
公序良俗是从民族共同的优秀文化、道德意识中抽象出来，由社会公共秩序、生活秩序、道德准则构成的。习惯不得违背公序良俗，有力遏制了不符合社会公共利益的习惯无限制地进入民法中，为习惯法提供了过滤器，同时为有益于社会的习惯进入民法中提供了通道。[8]以善良风俗为判断标准适用交易习惯，可以使得交易习惯符合一般公民的法情感，使得经济活动与伦理道德相契合，防止交易习惯沦为违反伦理及道德秩序的工具，此也即交易习惯的合理性之所在。
二、交易习惯的认定规则
在《民法典》合同编中有12条条文明确涉及交易习惯，适用上也较为广泛，具体包括承诺方式、合同成立的时间、补充合同漏洞、解释合同、确定附随义务、后合同义务等。因此，从加强实操性的角度，明确交易习惯的认定规则很有必要。
所谓交易习惯，是指在某时某地某一行业或者某一类交易关系中，被人们普遍采纳的惯常做法，或者特定当事人之间既往交易中的惯常做法。交易习惯通常可以分为：一般的交易习惯，即通行于全国的习惯；特定区域的交易习惯，即地区习惯；特殊行业的交易习惯；当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯。《合同法司法解释（二）》第7条主要规定了特殊地区（行业）习惯及当事人之间的习惯，这两种习惯也是实践中当事人采用较多的交易习惯类型。本司法解释基本沿用了该司法解释的相关规定，同时吸收学者的意见，调整了两种交易习惯的规定顺序，以更加突出当事人之间的习惯的地位。
（一）当事人之间的习惯
本条第1款第1项将《合同法司法解释（二）》第7条规定的“当事人双方经常使用的习惯做法”调整为“当事人之间在交易活动中的惯常做法”：一是从主体上不再限于双方当事人，而是强调该做法经常在当事人之间采用；二是从场合上明确为在交易活动中，突出交易习惯多发生于商事活动；三是在表述上修改为“惯常做法”，避免因“习惯”一词陷入循环解释。
“当事人之间在交易活动中的惯常做法”，一般是指在一个固定的交易关系当中或者在特定的交易圈子中的通行做法。与通常所言的交易习惯不同，此类实际上是特定当事人之间的惯常做法。在没有明确约定的情况下，一般应当理解为当事人还会继续沿用过去的做法。因此，在合同漏洞补充上与交易习惯一样，这类惯常做法能够为法院提供探求当事人合意的依据。在具体理解上，应当从以下两个方面入手：第一，当事人之间的实际履行行为通常直接表明了其对合同含义的真实理解。如果当事人之间经常采用某种做法，就可以公平地认为该种惯常做法构成了理解和解释当事人表达及行为的共同基础，应当认定为交易习惯。第二，交易习惯一经确立，当事人就会出于对该交易习惯的信赖进行承诺，履行附随义务和理解合同内容。在存在这样的交易习惯时，相对人对于这一交易习惯是存在信赖利益的。因此，《民法典》合同编规定也应当根据诚信原则保护这种信赖。
另外，此处的惯常做法一般情况下指的是某种“以前”反复发生的做法，如果仅在当事人先前的交易中出现过一次，一般不宜认定为交易习惯。例如，甲厂是乙商家的供货商，尽管双方在合同中没有明确约定，但甲厂在历次供货过程中都向乙商家提供“环境友好”证明；如果甲厂在某次涉诉供货中突然中断提供上述证明，导致乙商家立刻提出异议，则此次供货之前的惯常做法可以被用来作为证明交易习惯的证据。反过来，如果甲厂在以前的历次供货过程中都没有提供“环境友好”证明，乙商家收到货物也没有提出异议，后甲厂改进服务，开始提供上述证明，则人民法院不宜根据后来形成的交易习惯认定之前甲厂没有提供证明的行为违约。
（二）特殊地区（行业）习惯
1.客观要件和主观要件
本条第1款第2项沿用了《合同法司法解释（二）》第7条的规定内容，要求特殊地区习惯或行业习惯应当符合两个条件：一个是客观要件，即“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”，这体现了交易习惯地域性和行业性的特点；另一个是主观要件，即“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”。由此可见，如果某种惯常做法仅在交易行为当地或者某一领域、某一行业中被采用，则该种惯常做法尚不足以被认定为交易习惯。交易习惯的认定强调该种惯常做法主观上为交易对方订立合同时所知道或者应当知道，换言之，即不能约束不知道该做法的对方当事人。当然，这一考虑主要是基于限制交易习惯的实践需要——交易习惯由于没有经过当事人的同意，如果不加限制地直接适用很可能会发生对某一方不合理的异化效应，排除了交易弱势群体一方的合理利益和期待；同时，也大大增加了司法者利用交易习惯的不确定性进行擅断的风险。当事人对该交易习惯的明知，则构成了交易习惯用来填补合同漏洞的正当性基础。
2.对“知道或者应当知道”的理解
从客观要件角度而言，某种惯常做法只要在交易行为当地或者某一领域、某一行业经常性地被采用，就很容易满足被认定为交易习惯的条件，但是因为这些做法基本都无法排他地确定，所以当事人“知道或者应当知道”的主观要件对于将该惯常做法认定为交易习惯非常重要。同时，这也是将一种普通意义上的习惯认定为交易习惯的基本依据。
需要强调的是，本条延续了《合同法司法解释（二）》第7条对主观要件所采取的严格界定的态度，要求必须是“知道或者应当知道”。这就意味着：首先，交易对方不承担了解和掌握特殊交易习惯的注意义务。即使某种惯常做法已经在某地区或某领域、某行业无例外地得到遵守，交易对方仍然只有在“知道或者应当知道”的情况下才受到该惯常做法的约束。其次，交易对方对该交易习惯的认识仅限于“知道或者应当知道”，而不能强化为“同意、认可”。只要交易对方知道或者应当知道该惯常做法，就不能以不同意、不认可为由排斥这种惯常做法的适用。最后，“知道或者应当知道”可以采取明示意思表示以外的方式来确定。例如，如果交易一方在签订合同时书面告知对方合同解释及附随义务的确定应当采取某种惯常做法，而交易对方并未对此表示反对，则应当认为此种惯常做法可以认定为交易习惯。总之，在实体法上明确这一主观要件，更有利于保护契约自由，加强了对不了解当地习惯或者缺乏业内经验的相对人的保护，同时也体现了对当事人意思的尊重和私法自治的要求。
3.对“订立合同时”的理解
从时间性特点来看，交易习惯应当是交易对方“订立合同时”所知道或者应当知道的惯常做法。申言之，以交易习惯补充合同漏洞，只能以合同发生纠纷时存在的习惯为依据，而不能以过去的或者已经过时的习惯为依据。依据该规则，交易方不得以合同成立后交易对方才得知的惯常做法为依据，对其主张附随义务或者对合同条款的某种解释，除非交易对方的“得知”直接体现为当事人通过协商一致对合同内容进行变更。
4.对“交易对方”的理解
鉴于本司法解释明文规定的是“交易对方”知道或者应当知道，因此在认定交易习惯时，并不要求当事人双方或多方在合同订立时都已经知道或者应当知道某种惯常做法。只不过，订立合同时知道或者应当知道的一方，不得向不知道且不应当知道的交易对方主张该交易习惯，但这并不妨碍订立合同时不知道且不应当知道该惯常做法的一方主张该交易习惯。例如，甲和乙订立合同时，只有甲知道或者应当知道某交易习惯，随着合同的履行，如果甲发现该惯常做法用于解释合同对其有利，则其不能依据本条规定主张该交易习惯；但如果乙发现该惯常做法用于解释合同对其有利，则其可以依据本条规定主张该交易习惯。可以发现，这样规定有利于加强对缺乏经验一方的保护，同时避免有经验的一方逃避依交易习惯而应履行的义务。
三、交易习惯的举证责任
在民商事审判中，事实查明是核心，而举证责任承担问题是事实查明的前提。交易习惯的举证责任取决于交易习惯究竟是法律问题还是事实问题。有学者认为，如果人民法院是在《民法典》第142条的意义上使用习惯，交易习惯的功能是解释和补充合同，那么习惯仍然是一个事实问题，德国、美国即如此认为。例如，《美国统一商法典》第1-205条（交易过程和交易惯例）规定，交易惯例指在一个地区、一种职业或行业中常为人们所遵守，以至于有理由预期其在有关争议之交易中也会得到遵守的任何交易的惯常做法或交易方法。此种惯例之存在及其范围应作为事实加以证明……既然是事实问题，则适用一般的举证规则，由主张交易习惯存在的一方当事人承担举证责任。《合同法司法解释（二）》第7条关于交易习惯证明责任分配的规定仍应被坚持。也有学者认为，交易习惯虽有法律效力，但不是法律；虽客观存在，但不是证据。还有学者认为，交易习惯的界定和识别过程，不仅是一个事实认定的过程，而且伴随着法官对交易习惯的价值判断。交易习惯既离不开由当事人予以证明使其明确化，又离不开法官的价值判断使其正当化。在大陆司法裁判实践中，有很多案例是法院依职权对交易习惯进行取证来裁判合同纠纷的。经研究，我们认为，“法官谙知法律”在现代社会已不合时宜。在商事审判中，由法官查明习惯尤其是极具技术性、行业性的商事习惯将不合理地增加法官的工作负担，较实际的做法是规定行业惯例和交易习惯的证明责任由提出主张的一方当事人承担。因此，本条第2款沿用了《合同法司法解释（二）》第7条第2款的规定内容，遵循“谁主张，谁举证”的规则，明确“对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任”。
当事人举证责任的内容，通常要按照交易习惯的具体要求来确定。如果主张依据当事人之间的交易习惯，则提出主张的一方当事人应证明在争议案件前双方在交易活动中已经通过经常使用形成了所主张的惯常做法。如果主张依据特殊地区交易习惯或行业交易习惯，则提出主张的一方当事人不仅需要证明地方习惯或行业习惯的存在，还需要证明对方当事人在订立合同时知道或者应当知道该习惯，或者举证已经向对方告知、说明该交易习惯，否则，主张一方应负举证不能并不能强制对方接受此交易习惯的不利后果。证明特殊地区交易习惯或行业交易习惯存在的主要证据一般有六类：一是法律法规之外的规范性文件的规定，如行政主管机关颁布的在辖区内施行的规范性文件中的内容；二是规定在行业内部自治规范汇编中的内容及行业标准等；三是为生效判决或裁决所认可的涉及本地区、本行业的交易习惯；四是两个以上的同业或同区域从事相同交易的当事人认可该交易习惯的证据；五是交易当事人一方或双方曾以该交易习惯与他人进行同种交易的证据；六是当地行业协会、工商联合会或地方商会及市场管理等相关部门证明该交易习惯存在的证据。
当然，虽然本司法解释已经明确规定了交易习惯的举证责任分配问题，但是通过观察既往大陆人民法院对交易习惯运用时的启动机制，也不难发现交易习惯的司法适用在一定情况下是由人民法院自行启动的。对此，有学者认为，从法解释学上说，尽管本条第2款规定“对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任”，却也无法得出该款规定封杀了人民法院自行援引交易习惯的道路的结论，所以人民法院才能够直接引用交易习惯裁判。在遵循“谁主张，谁举证”这一基本准则的前提下，法官应当主动运用逻辑推理、日常生活经验法则对当事人提供的证明交易习惯的证据进行综合分析判断，认定交易事实。对于众所周知的事实或者根据已知事实和日常生活经验法则能推定出的交易习惯，当事人无须举证，并推定对方知道、应当知道该交易习惯。综上分析，我们认为这一思路是可取的。就交易习惯的实质而言，应当由主张的当事人依法提出证据；反之，如由法官直接强制适用交易习惯，在某种意义上就相当于强迫当事人订立合同的补充条款，与合同自由原则相悖。考虑到在互联网高度发达、电子信息的收集交换高度便捷的现代社会，一些处于弱势地位的当事人无力或者不便取得交易习惯存在的证明，人民法院可以依职权取证或者查明。
需要说明的是，当事人主张交易习惯被人民法院采信所需要达到的证据要求，通常以“证明标准”加以描述，大陆商事审判实践中一般要求当事人所举证据达到高度盖然性的程度。从司法实践来看，高度盖然性标准的把握在多数情况下仍需要依靠法官的主观判断，即要求法官按照良知、理性、经验规则、逻辑推理对证据证明力的有无和大小进行判断。
【实务问题】
交易习惯不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背公序良俗，此为本司法解释所明定，自无疑问，但问题在于，与任意性规范不一致的交易习惯应如何处理？
所谓任意性规范，是指当事人可以通过约定排除其适用的规范。任意性规范允许当事人在法律的限度内自由地为一定意思表示，产生法律后果。例如，《民法典》第483条等包含“另有约定”或其他类似措辞的条文，均属于任意性规范。其中，法律还直接允许当事人通过约定排除或者变更法律规定的内容，以弥补法律的不足，尤其是在当事人没有考虑或者有意省略的情形下对当事人的意思进行补充，此通常称为补充性任意性规范。所以，如果当事人约定依照交易习惯确定双方权利义务关系，或者交易习惯可以表明当事人“另有约定”的，基于意思自治原则，应当肯定当事人约定的效力，此时交易习惯优先于任意性规范适用。需要注意的是，如果某种交易习惯只是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法，而当事人并不知晓，则任意性规范仍应优先于这种惯常做法。