大資料陷阱：誰有權享有大資料，誰有權分析大資料

既要保持資料的自由流動性，又要維護每個主體在資料上的權益，這是個空前的法律難題。而創制和維護這樣的資料利用秩序卻是大資料應用的前提，是大資料戰略得以實施的根本保證

中國資訊通信研究院在第十六屆中國網際網路大會上釋出的《中國數字經濟發展白皮書(2017)》指出，2016年中國數字經濟總量達到22.6萬億元，同比名義增長接近19%，占GDP的比重超過30%，同比提升2.8個百分點。數字經濟已成為近年來帶動經濟增長的重要動力。

人類已經進入到了一個無商不利用資料，無領域(包括政府)不利用資料的時代。無論你利用資料賺錢也好，還是希望改善公共服務和社會治理也好，大家共同面臨一個法律上難題：誰有權享有資料?享有什麼内容和程度的資料權利?如何保護資料?資料的權益屬性?類似的問題，還沒有得到很好的智庫研究，也未能提供很好的有效政策建議。本文提出五個智庫觀點，供決策依據考慮。

經過處理的大資料才有價值

大資料是來源于網絡和各種傳感器對特定對象的記錄，它是關于人、組織和物(機器和自然界)在特定時間、地點的行為、過程、事件的事實資料。作為技術，大資料是抓取和分析世界和人們生活的一種資料技術，它使人類具有全過程、全方位記錄各種事件和行為的能力，具有透析過去和預測未來的能力。

在大資料時代，任何資料均具有潛在的價值。在過去人們重複利用的資料資源主要是人類觀察、思考、創作完成的成果，比如文章、檔案、論文、著作等，而如今人類可以利用各種機器運作軌迹、人類活動記錄、自然界變化觀測等資訊，過去需要大量觀察訪談、調查統計、測量等完成的，現在可以借助計算機系統、各種資料采集器完成，并通過大資料分析工具實作全樣本、自動化處理和分析。在過去，沒有人在意我們自己的行為軌迹，也無法記錄大量的事件和過程，可以說作為“垃圾”自覺或不自覺地扔掉了，而現在的資料技術使我們具有變廢為寶的能力，因而大資料技術可以說是一種在浩瀚的資料海洋中發現“寶貝”的技術。

正是以，資料正在成為人類可擁有和控制的資源。我們已經進入到資料生存時代，大資料正在提供新的研究範式，重新認識宇宙、物質、生命和社會，并在此基礎上帶來科技技術、管理決策、社會發展的巨大變革。如今我們提到的智能制造、人工智能、機器學習、分享經濟、個人性化定制或服務等技術和商業模式的創新無不建立在資料資源基礎上。著名大資料公司Gartner認為，大資料是需要新處理模式才能具有更強的決策力、洞察發現力和流程優化能力的海量、高增長率和多樣化的資訊資産。可以毫不誇張地說，未來經濟和社會發展是建立在大資料技術普遍應用基礎上，資料不僅成為經濟創新轉型發展的引擎，而且是所有企業市場競争的重要資源。因而，資料利用秩序成為未來社會的第一秩序。

傳統的财産權不适合大資料

如果說所有權(排他支配權)是構築物質資源利用秩序的法律工具的話，那麼它是否可以移植到資料世界，建構資料的利用秩序呢?答案是否定的。這是因為資料的非物質性，很難實作排他使用。其一，資料使用的非排他性，一個占有使用并不妨害他人占有使用;其二，資料使用具有非消耗性，資料的使用不消耗本體，反而豐富資料，使資料具有新含義或增值。因而資料天然地不适合于所有權體系，通過資料上設定排他支配權不适用于大資料時代。

在《民法總則》制定過程中，資料資訊曾被納入知識産權的客體，試圖設立類似知識産權的專有權，但最終出台的《民法總則》并沒有将資料資訊列為知識産權的客體。這是因為，大資料背景下的資料更多的是事實記錄，其資料的收集(采集)和聚合本身并不能實質性改變資料的價值。資料具有價值或者能夠實作價值需要一系列的篩選、分類、處理、合并，形成主體資料、專題資料，使資料變成可用的資料産品，通過資料産品交易或服務，實作資料的價值。那麼，資料産品化或商品化的過程，是否可以被賦予類似于知識産權的專有權呢?

知識産權是保護創造性勞動成果的一種制度，而創新勞動成果多表現為思想、技術方法、辨別等，而這些離不開資訊或資料。不過，知識産權并沒有建立對創新成果(思想或資訊)本身的支配權，而是将思想或資訊置于公共領域，僅賦予權利人一定期間的商業化使用創新成果的專有權。也就是說，在知識産權體系下，仍然堅持資訊(思想)公開和自由原則，資料及其所承載的科學文化成果被認為是社會活動的公共要素，置于公共領域。

顯然，在大資料時代，我們仍然應當堅持将資料産品或資訊視為公共資源的原則，而不允許資訊私權化或成為私權客體。因為這樣會妨礙科學文化進步，妨礙社會正常交往和運作。資料賦權仍然應當堅持資料的公共資源屬性，不應當賦予資料持有者對資料的所有權，我們也不應當突破知識産權制度理念和架構，賦予資料持有人對資料本身的某種支配權。

是以，無論以有形物為基礎财産權，還是以無形物為基礎财産權體系，均難以解決資料時代的資料利用秩序問題。

資料該如何賦權

資料從原生資料到有價值的資料産品需要投入，這不僅僅是勞動投入，而且還有資本投入，而隻有當這些投入得到足夠的回報時，才有人從事資料的收集、處理和加工，将資料轉化為産品或服務。解決資料産品制作者激勵是資料賦權要解決的核心問題。

根據前面的論述，即使是資料産品，也要保持社會公衆對該産品的可接觸或可學習的公共屬性，僅僅賦予資料産品制作者以商業化使用資料産品的權利。資料産品的制作者權利應當包括自己使用和許可他人使用的權利，或者利用資料提供服務的權利，同時有權制止他人商業目的的使用該資料産品的權利。這種基于對于資料分析加工勞動而取得的資料使用，屬于一種新類型财産權，不妨可以稱為資料使用權。它差別于傳統的物權之處，在于它不是對資料的支配權，而差別于傳統知識産權之處在于，它并不要求獨創性或創新性。這樣，可以給資料産品制作者實作其收集和加工資料的激勵，促進資料産品的生産和流通，滿足社會對資料産品的需要。這裡賦權的正當性在于保護資料上存在合法利益，使資料産品持有人可以收回勞動投入甚至擷取利潤，但并不能絕對地排除他人使用相同的資料。當然，如何確定資料産品制作者商業化使用權，又使資料保持一定的開放性，使公衆可擷取性，需要精細的法律制度設計。

資料主體利益的保護原則

在大資料環境下，一切資料皆有源。當資料來源于個人或者是對個人的描述時，就落入個人資料(又稱個人資訊)範疇。個人資料包含隐私資訊(個人的私密資訊)，隐私保護成為個人資料保護的重要組成部分。在這方面，國際社會關于個人資料使用的總體原則是合法、正當和必要原則，以不侵犯個人尊嚴或自由等基本權益，尤其是隐私利益為基本限制，隻有法律規定的敏感資訊需要征得個人的同意，而一般的個人資訊則并不需要個人同意。我國現行規則為，除遵循合法、正當和必要原則外，還必須征得個人的同意，似乎給了個人對個人資訊的控制權。這與個人資訊的多樣化或多種法律屬性(許多個人資訊是可以公開的并為企業組織使用的)事實不吻合。其實，僅僅識别特定個人并不足以給個人以對該資訊享有支配權，個人資訊仍然是社會交往的工具。但是，個人資訊的收集和使用必須尊重個人權利，必須確定個人知情和在必要時的幹預(更正、删除等)。

除了來源于個人外，企業資料還需要獲得其他企業和社會組織的資料。除非這些資料是置公開的可供他人自由擷取的狀态(成為公共資料)，那麼取得這些組織的資料也需要獲得資料實際控制人的同意，而不能夠随意抓取、竊取或采取其他非法手段獲得。資料産品制作者權益的保護是建立在合法取得資料的基礎上。這種合法取得實際上也意味着法律對資料來源者利益的保護。在此方面除了保護個人資訊外，還有企業資訊的保護問題。

大資料應用最關鍵的是取得盡可能大而全的資料，而為取得他人的資料就必須合法合規，其中最為重要的是尊重和保護個人資訊權益。由此，資料利用秩序歸根結底是要建立資料來源方(原材料提供者)到收集加工制作方(制作者)再到資料方(消費者)有關于資料權利和義務配置秩序，在保護各方權益的前提下，保持資料開放性和流通性，使資料得到社會化的利用，實作資料的價值。

資料利用秩序關系大資料戰略

在過去，資料被作為公共資源，甚至許多資料被作為垃圾随意地丢棄了，沒有讨論資料産權問題。但是，随着資料價值的重新發現，随着人們對資料掌控能力的提高，資料逐漸地成為可控制的對象了。在資料可控制的情形下，要讓人們掌握的資料拿出來分享和利用就必須要有激勵，就必須創制資料社會化利用的秩序。《國家資訊化發展戰略綱要》明确提出要“探索建立資訊資産權益保護制度”。由于資料本身仍然需要保持一定公共性，賦予任何主體對資料和資料産品的絕對支配權，都背離人類社會發展的基本理念，因而資料賦權，仍然應當堅持資訊自由原則。

資料總是處于不斷地脫離原來主體而流動，而正因為這樣的流動，才使資料産生價值，但脫離主體也意味着原主體喪失對資料的控制。既要保持資料的自由流動性，又要維護每個主體在資料上的權益，這是個空前的法律難題。而創制和維護這樣的資料利用秩序卻是大資料應用的前提，是大資料戰略得以實施的根本保證。

本文轉自d1net（轉載）