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单勇 任海月|水域违法犯罪的技术治理革新及其法治保障

作者:上海市法学会
单勇 任海月|水域违法犯罪的技术治理革新及其法治保障
单勇 任海月|水域违法犯罪的技术治理革新及其法治保障
单勇 任海月|水域违法犯罪的技术治理革新及其法治保障

基于数字时代技术与组织的互构逻辑,水域违法犯罪防控呈现出鲜明的技术治理转型。技术治理革新的特殊性在于以数据控制为治理手段、以平台化为组织整合特征及以事前防范为转型方向。“江河战略”与“数字化战略”融合互通的机遇和挑战并存。机遇体现于“技术形塑组织”和“组织吸纳技术”带来的犯罪治理模式升级和犯罪治理技术更新。挑战则征表为数据侦查权力不当扩张侵害公民个人信息权、公众参与的形式和机制羸弱以及预测性算法精准度有限可能造成算法侵害。因此,将数据控制作为治理手段的同时,需构建数据侦查全流程控权机制以限制不断扩张的侦查权力;在通过平台进行组织整合的过程中,充分调动象征性资源和结构性资源,动员公众实质参与治理;在水域违法犯罪治理前端防范转型期,完善和落实申诉救济机制、专家参与机制和循证机制以保证事前防范和公民权利保护之间的平衡。

单勇 任海月|水域违法犯罪的技术治理革新及其法治保障

2023年5月,中共中央、国务院印发《国家水网建设规划纲要》,指出水生态风险防控是水安全防控的重点,要加强水网数字化建设,完善河湖生态系统保护治理体系。当前,水域违法犯罪造成的水生态损害、水环境污染等问题日益突出。技术治理从事前防控和事后打击两端发力,在水域违法犯罪整治工作中发挥着重要作用。一方面,信息技术提升了执法机关针对非法捕捞等违法犯罪行为的查处水平。南京市公安局依托长江水域综合治理应用系统,在2022年以来一年左右的时间内,破获非法捕捞案件370多起、非法采砂案件7起,共抓获犯罪嫌疑人350多人。自2022年6月最高人民检察院联合公安部等10部门开展“打击长江流域非法捕捞专项整治行动”以来,长江沿岸14省(市)一年共起诉非法捕捞水产品犯罪案件5331件8464人,同比分别上升120.4%和104.5%。在2022年开展的长江非法采砂犯罪专项行动中,公安机关打掉犯罪团伙90余个,查扣非法采砂、运砂船舶190余艘,查实涉案江砂220余万吨,涉案金额3.2亿元。另一方面,信息技术显著增强了执法机关对于水域违法犯罪的感知和控制能力。泰州市公安局医药高新区分局借助以图像分析和大数据采集为基础的“水上智慧警务工作站信息平台”进行数字化预警,在2021年实现涉水警情同比下降50%,水上可防性案件零案发。常州水警重视水域打防管控数据赋能,打造智能平台,平台截至2022年底累计推送各类预警信息4.5万余条,二次研判下发工作指令85条。然而,国家“江河战略”与“数字化战略”融合互通的战略机遇和风险挑战并存,在水域违法犯罪治理与技术深度融合的当下,如何厘清水域违法犯罪技术治理运行机制的内在机理,以及如何保障其始终不偏离法治轨道,成为当前水域违法犯罪技术治理首要面临的难题。

一、水域违法犯罪的技术治理革新

相较于传统治理,水域违法犯罪的技术治理革新表现为以数据控制为手段、以平台化为组织整合特征及以事前防范为转型方向(水域违法犯罪技术治理运行程式见图1)。

单勇 任海月|水域违法犯罪的技术治理革新及其法治保障

图1 水域违法犯罪技术治理运行程式

(一)以数据控制为治理手段

“各类防控创新均需根植于犯罪数据与社会事实,用数据说话、用数据创新。”数字时代的水域违法犯罪技术治理创新主要依靠线下智能设备监控和线上数据集成聚合来实现“全景敞视”以及犯罪控制,遵循“‘数据化、评分、干预’的数据控制步骤”。“评分”步骤在数据控制流程中起着最重要的中介作用,智能设备监控及数据集成聚合系统将现实世界转化为数据,预测性算法以集成聚合的数据为基础对治理对象进行评分,进而成功实现精确预警和精准干预。大数据技术和预测性算法的广泛利用催生出“评分社会”(the scored society)。预测性算法挖掘治理对象的数据,进而判断其可能的行为和风险。“全景敞视”下,个体的线上和线下活动特征均会被转化为分数,从而导致其评分高于或者低于社会平均值。通常而言,这种评分模型更关注存在不良特征的人。

J省Z市水警构建智慧“江盾”综合应用平台(以下简称Z市“江盾”平台),该平台结合以往涉江犯罪案件数据信息,通过筛选梳理、分析研判等技术手段可以及时获取相关涉水人员和船舶的预警性动态分析评估。A省W市的“智慧长江综合管理平台”在实现对长江水域无死角、全天候的监控巡查的同时,监控异常目标并配合AI智能算法分析船只及船员相关行为,最终确认船只行为特征,进而将生成的预警信息推送给执法人员。可以认为,已经实际运行的数字化水域违法犯罪治理系统均以“数据化、评分、干预”为数据控制的底层运行逻辑,前科人员数据与行为分析数据的整合会生成重点和高危船舶、人员的评估分类信息,系统以推送预警的形式快速组织执法人员进行及时干预。

(二)以平台化为组织整合特征

在数字化时代,平台是数据的“储存器”和技术的“工具箱”,是数据聚合、技术集成的枢纽。2022年6月6日公布的《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》(以下简称《意见》)指出,要全面推动生态环境保护数字化转型,提升生态环保协同治理能力,建立一体化生态环境智能感知体系,打造生态环境综合管理信息平台。新中国成立以来,重要江河环境犯罪治理模式经历了分段治理、协同治理、系统治理转型期的演变。水域违法犯罪的平台化转型契合协同治理和系统治理之要求,兼具开放性、动态性和整体性。

J省Z市水警在“江盾”联盟协作畅通的基础上,结合省厅“六六战略”实践示范点创建工作,以“一网一图一平台”为基础打造Z市“江盾”平台,推进形成一网护长江的多维协同。在Z市“江盾”平台的建设过程中,水警部门在属地党委政府支持下架设涉水高清探头等设备,打通与市场监督管理局、航道处、水利等单位之间的资源壁垒,接入社会监控,在海事、水利、航道、警务、渔政、环保等部门数据共享基础上,实现水域违法犯罪治理的多方联动协作。

(三)以事前防范为转型方向

水域违法犯罪产生的环境风险是风险社会最为典型的风险之一,水域违法犯罪的危害性不仅表现为对人身、财产等传统法益造成的侵害,更体现为对自然资源的可持续性、子孙后代的生存权等权利或利益构成的威胁。因此,环境风险的治理策略在于预防和恢复,即使是后置谦抑的刑事治理模式也已从事后惩治主义转变为事前预防主义,实现了生态环境法益保护早期化。足见水域违法犯罪治理应当更强调事前防范而非事后打击,其治理重心向事前防范转型既具有正当性根基,又具备转型的现实基础,即当前数字科技对事前防范转型的技术赋能。

一般情况下,水域违法犯罪技术治理能够实现事前防范主要依托于三个系统,即政务数据系统、水域感知系统和综合应用系统。首先,政务数据系统主要基于数据共享平台,将散落在各地区和各部门的水利、海事、交通、渔政、人口等政务数据进行整合,打通各部门之间的数据壁垒。在该系统中,船舶登记、渔民登记、户籍登记等行政管理制度为水域数字化治理的数据挖掘提供了基础身份信息。其次,水域感知系统通过高清探头、无人机、智能卡口等监控设备,结合AIS、深度学习算法等智能技术,对水域进行7x24小时的全面感知,并将解析后的数据储存到数据库以供进一步利用。基础身份信息的共享是水域数字化治理领域的“认证”过程,水域感知系统的数据生成属于“识别”过程。“认证”过程强调唯一性和固定不变性,是确认治理对象主体真实性的过程,该过程仅依据基础身份信息;而“识别”过程是通过分析挖掘治理对象后续活动生产出其新的特征和内涵,以便进一步预测。“认证”和“识别”过程所进行的数据积累是“数据化”的过程,支撑了数据控制的进一步“评分”和“干预”。最后,综合应用系统对有效集成和融合的数据进行分析研判,及时预警潜在水域风险,利用平台及时指挥调度治理主体,实现对水域的实时、精准管控。

二、技术治理的“技术—组织”互构逻辑

水域违法犯罪治理的技术革新作为社会治理数字化转型的重要分支之一,其中蕴含着技术与组织的相互关系,或称“技术—组织”互构(见图2)。

单勇 任海月|水域违法犯罪的技术治理革新及其法治保障

图2 水域违法犯罪技术治理的“技术—组织”互构

(一)“技术—组织”互构的理论根基

在讨论技术与组织关系的研究中,存在两种基本的理论模型:“一为技术对组织的建构,认为技术引入组织后会重塑组织的结构或影响组织的变迁;另一为社会对技术的构建,认为技术是否适用取决于技术是否适应组织的变迁。”这两种理论模型均将组织或技术置于单向度的决定地位而具有一定的局限性。前者过于强调技术资源对组织的影响,弱化了一个事实,即新兴技术通过存在内在逻辑和倾向性的现有组织和制度安排的中介被组织设定(enacted)。而后者过于强调组织既有结构、工作流程、运行方式等对技术创新的影响,忽略了数字时代“由下而上”的技术反向塑造国家的制度变革方式。对此,邱泽奇教授认为,受技术影响而实现组织重构的过程中不仅存在技术对组织结构的定制,也形成了组织对技术结构的定制,即“互构”。Volkoff和其同事在他们提出的技术嵌入理论(technological embeddedness theory)中也指出,技术会嵌入组织元素,进而影响员工如何执行以及如何与这些组织元素互动。同时,该理论不仅解释了组织元素被嵌入技术导致组织形式和功能上的变革,而且认为具体情境下的互动可能导致技术逻辑与组织逻辑之间发生冲突而使得技术被改变以实现组织目标。互构理论和技术嵌入理论的共同点在于摆脱了组织或技术单向度或决定性作用的局限,而将视野来回穿梭于组织和技术的互相影响、互相作用之中。正是此种技术与组织的相互作用打造了水域违法犯罪治理革新的新兴样态。

(二)技术形塑组织:技术重塑犯罪治理模式

水域违法犯罪治理模式在大数据、云计算、人工智能、互联网、物联网等技术支撑下向着以数据集成为基础的“全景敞视”、以数据共享为基础的协同治理和以大数据相关性分析为基础的预测性治理转型。

在组织治理方式上,随着大数据、互联网、物联网、数据监控、智能监控设备的发展,线上线下监控相结合显著了提升国家对社会的监控程度,形成数字时代的“全景敞视”。边沁主张将“全景敞视”变成一种机制网络,他将曾经针对瘟疫侵袭的城镇(有限而暂时的范围内)的一种异常规训的方案转变为另一种普遍化监视的方案。在这种普遍化的“全景敞视主义”下,必须具备一种持久的、洞察一切的、无处不在的监视手段,使一切隐而不现的事物变得昭然若揭,把整个社会变成一个感知领域,注意力要时刻保持警觉。在数字时代,社会风险数据汇聚于“数据巨机器”的数据湖,数据监控是“数据巨机器”的底层逻辑,数据化和数据技术的泛在应用推动数据监控最终走向“全景敞视”。这种社会风险数据的汇聚得益于线下线上相结合监控生成的大量结构化、非结构化数据,这些数据经过标准化处理汇入数据中枢和数据处理系统,这将使整个社会以数据的形式被最大程度地统摄和研判,最终实现对社会风险的全面感知。

在组织治理结构上,互联网、大数据等技术进步为数据共享提供技术支撑,建立在数据共享基础上的多主体协同治理成为现实。“互联网在信息收集处理和信息沟通方面具有强大的优势:快捷、开放、互动性强,而且不受时空局限。”互联网和大数据技术可以在多区域、多部门、多主体、多层级间实现成本低廉、高效快捷的信息传输和共享,克服传统科层制逐级传递的信息不对称弊端,给予了犯罪治理向平面化、网格化、扁平化方向发展的契机,进一步带来了组织变革。

在组织治理理念上,大数据技术以相关关系分析为核心,为犯罪治理提供了预测和预警的可能,促进了前端防控的理念转型。从因果关系判断到相关关系分析的转变使我们突破传统上经验假设的分析方法,可以运用以数据驱动为基础的大数据相关关系分析法,以良好的关联物为中介帮助治理主体捕捉现在和预测未来。嵌入大数据技术的犯罪治理不再是依托于小样本的传统的“经验式”治理,而是建立在全样本数据、自动化分析以及精准预测、预警和干预上的“理性式”治理。

(三)组织吸纳技术:组织驱动技术革新

数字时代的水域违法犯罪技术治理革新并不完全是一个被动接受的过程,很大程度上仍由国家的主动选择决定。治理能力在相当大程度上是政府可以操纵、调动的变量,这更多地取决于地方政府治理的意愿。很多时候,地方政府缺乏的不是治理能力,而是能力的发挥以及能力发挥的理由。新型信息技术给国家治理体系和治理能力提供了数字化转型的契机,众多技术资源在现有的制度和组织框架下被吸纳,从而实现了水域违法犯罪技术治理的革新。

一方面,“国家的相关政策规定是数字化技术作用于环境治理过程的重要行动指引”,政策是在水域违法犯罪治理领域中组织吸纳技术的重要驱动因素。2021年1月6日公布的《生态环境部关于优化生态环境保护执法方式提高执法效能的指导意见》(以下简称《意见》)指出,要大力拓展非现场监管的手段及应用,将其作为日常执法检查的重要方式。要以自动监控为非现场监控的主要手段,推行视频监控等物联网监管手段,积极利用无人机及卫星遥感等科技手段,科学建立大数据采集分析、违法风险监测预警等工作程序。2021年3月11日公布的《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》指出,要将数字技术广泛应用于政府管理服务,推动政府治理流程再造和模式优化,不断提高决策科学性和服务效率,要布局建设生态环境等重大信息系统,提升跨部门协同治理能力,提高基于高频大数据精准动态监测预测预警水平。《意见》指出,要强化动态感知和立体防控,提升生态环境保护能力,全面推动生态环境保护数字化转型,提升生态环保协同治理能力,建立一体化生态环境智能感知体系,打造生态环境综合管理信息平台。大数据采集分析、违法风险监测预警等生态环境智能感知体系的政策和制度需求推动相关算法和模型的设计和适用。

另一方面,水域违法犯罪治理实践是组织吸纳技术的另一个重要驱动因素。Fountain将经组织吸纳的技术称为设定技术(enacted technology),将其与客观技术(objective technology)区分开。其认为,客观技术包括互联网以及其他数字通信、硬件和软件等;而设定技术则涉及用户的理解(perceptions)和在特定场景中的设计和使用。在“技术—组织”互构论看来,“技术与组织的关系问题是一个实践性问题,必须将这一问题放在具体的技术实践中来考虑”。

就治理效果而言,传统水域巡查乏力,走向“全景敞视”的数据监控可以显著提高水域违法犯罪治理绩效。传统水域违法犯罪治理主要依靠渔政、海警和公安等部门的日常执法巡查,行为人可能会采用一系列策略躲避执法部门巡查。如今数据监控使得“全景敞视”成为可能,可以在很大程度上克服传统水域巡查的弊端。水域违法犯罪技术治理通过涉水高清探头、无人机、社会监控、AIS(船舶自动识别系统)、红外激光相机等采集数据,实现水域全天候监控人员、船舶和行为的“零遗漏”。同时,水域监控所产生的数据相对复杂,例如通过水域感知网可能获得大量视频、图片等非结构化数据。传统巡查及事后查证主要以人工作业为主,人工处理这些混杂的数据耗时耗力,而数字化转型的水域违法犯罪技术治理可以在技术支持下有效集成和融合各种混杂数据,这是数字治理的一项重要基础性工作。“在大数据时代,数据处理系统可以处理多种多样形式的非结构化数据,并且各自独立的数据收集系统可以在大数据系统中相互联系。”

从治理需求出发,“协同治理代表着新时期犯罪治理体系的基本走向”,技术被组织所吸纳构建了数字时代水域违法犯罪技术治理的平台协同治理模式。水域违法犯罪治理所涉主体众多,传统科层体制“条块结合”以及各部门之间业务差异和业务壁垒可能导致“九龙治水”“搭便车”、互相推诿等问题,从而增加治理成本。而数字平台的兴起能够为以数据共享为基础的协同治理提供技术性支撑,低成本理顺“条块”,打破业务壁垒,推动众主体的高效协作。在组织吸纳技术的视角下,组织吸纳技术固然带来了组织变革,但此种变革并非对旧有治理结构的完全打破,而是在传统组织结构基础之上吸纳技术后进行的犯罪治理组织结构创新。“根据协同治理理论,在多元主体共同参与的情况下,多个主体之间并非杂乱无章、平行隔绝,而是在共同存在的基础上,区分主次、互联互通、有机配合。”“中国多元治理主体互动的协同模式是党委领导、政府主导,以企业为主体,社会组织和公众广泛参与”,遵循大陆协同模式的水域违法犯罪技术治理平台成为各主体协同治理的关键枢纽,犣市“江盾”平台积极加强与其他部门和企业协作,融合水利、海事、交通、渔政以及重点企业等主体的数据,最终在平台中完成数据的集成与融合、分析与预警、快速处理与全过程溯源。

犯罪学理论一般认为,“在应对犯罪的策略中,预防是最佳选择”。回归环境犯罪治理特殊性,危害生态环境犯罪相对其他犯罪而言更注重预警和预防。水域违法犯罪的特殊性在于,“致害者具有广泛性和多样性、受害者也具有广泛性、损害结果难以用金钱衡量、损害难以消除乃至不可逆性、损害治理的成本较大”等。因此,大陆环境监管方式逐渐从单一的环保部门管制模式过渡到跨职能部门和公众参与的预防型模式。在规范层面,环境保护法第5条规定,环境保护应当坚持预防为主的原则。据此,无论是从危害生态环境犯罪的治理角度出发,还是着眼于犯罪治理理论,抑或是为了满足大陆现行法律规范的要求,事前防范都已经成为大陆水域违法犯罪治理的转型方向。为契合水域违法犯罪治理“前端防范、主动控制”的治理方向,引入预测性算法通过水域警情的快速响应和快速处置实现前端防范和主动控制。

三、技术治理的法治保障

水域违法犯罪技术治理革新的机制建构包括了“技术—组织”互构所催生的内在运行机制和水域违法犯罪技术治理的外在法治保障机制。水域违法犯罪技术治理机制本身也存在以下运行风险:

(一)水域违法犯罪的技术治理之反思

1.数据侦查权力不当扩张

以相关关系为核心的数据侦查海量的数据信息作为基础,驱使侦查机关获取更多的公民个人信息。公安机关以数据控制为手段使得水域违法犯罪技术治理接近“全景敞视”的程度,在犯罪控制能力和水平提高的同时,数据侦查权力肆意扩张的合法性危机逐渐显露。数据侦查的合法性危机主要体现于,侦查机关为实现及时的预警和干预,往往在立案前的初查阶段就实施数据调取、数据监控和数据分析行为。在水域违法犯罪技术治理实践中,数据侦查已经在一定程度上对个人信息权造成了侵害。

有观点认为,数字时代侦查领域中的个人信息权可以划分为不受监控的权利和不被分析的权利。例如,水域违法犯罪技术治理平台广泛应用智能感知设备,使得侦查机关可以持续而全面地对公民实时的举止行动和精准定位进行监控,这可能侵犯了不受监控的权利。再如,水域违法犯罪技术治理平台通过汇聚渔政、农业农村局、海事部门、电信运营商以及公安自有数据库等相关部门业务数据,通过手机联接目标水域周边基站的时间和频次构建异常人员库。同时,在目标水域核心区域设置边界电子围栏,若在库人员十二点以后进入该区域,则该人员将被纳入高危人员库并被进一步研判。此种数据侦查模型可能侵犯了公民的不被分析的权利。

本文认为,在水域违法犯罪技术治理领域中,广泛使用并呈现扩大趋势的数据侦查与被严格限制的技术侦查措施的界限模糊,导致相关规定难以规制数据侦查权力的不当扩张。刑事诉讼法第150条规定,公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。根据刑事诉讼法相关规定,技术侦查措施在大陆刑事侦查过程中被严格限制,即限制了应用时间、应用对象和应用程序。在形式上,立案前对水域高危人员进行的高强度数据监控和进一步数据研判在应用时间、应用对象和应用程序上与技术侦查存在明显差异。正因数据侦查在现有规范视域下并不属于技术侦查措施,是故多数公安机关在运用数据侦查手段时可以规避技术侦查的若干严格限制。然而,数据侦查在实质上与技术侦查具有相似之处,导致公权力执行与私权利保护之间产生了实质龃龉。

2.公众参与羸弱

Government所指代的“治理”被国家垄断,成为国家权力的代名词,Governance作为能够涵盖与国家同时出现的多种形式的“治理”被广泛应用。现代治理(governance)已经成为国家内部(in states)、国家之间(among states)、超越国家(above states),以及非国家主体(non-stateactors)治理行为的总称。作为非国家主体的公众在现代治理中占据重要的一席之地,公众参与是现代治理法治视域下的重要内容。“公众参与实质上就是公众能够参与到行政机关行使行政权力的过程中。”然而,在大陆水域违法犯罪技术治理领域,公众参与的形式和机制较为羸弱,与政府的数字化治理转型不相匹配,存在参与渠道有限、信息单向流动和被动参与等问题。

新型信息技术的低成本和全面普及,给公众参与社会事务提供了现实可能性。技术治理本应实现便民的目标,但在技术治理场域中却缺乏技术治理平台与公众的互动场景。在水域违法犯罪技术治理平台的运行中,政府与公众的地位悬殊,公众普遍被视为治理对象,技术对公众参与的赋权与对政府赋能相比呈现明显的不均衡状态。实践中,公众大多通过举报热线、政府网站等传统途径参与水域违法犯罪治理。这些途径是在传统政府治理样态和基础设施下建立起来的,尚未充分利用专门性水域违法犯罪综合治理平台实现公民与政府之间的有机互动。在这种情况下,即便存在具备公众参与形式的水域违法犯罪治理协同网络,该网络也“只是徒有网络治理的形状,却无网络治理的实质”。

3.预测性算法精准度有限

数字时代水域违法犯罪治理的事前防范主要建立在以大数据相关关系分析为核心的预测性算法基础之上。在数字技术赋予了国家更大的权力和控制力量,而公民并未均衡性地被技术实质性赋权的情况下,公民权利极易受到不断扩张的国家权力的威胁和侵害。

大数据技术和预测性算法的底层逻辑在于概率分析,通过对不同关联物之间的相关关系进行强弱分析并预测犯罪。诚然,通过对海量数据进行概率分析确实可以在总体上对事物发展趋势得出较为精准的结论,即便该趋势具体到个体上可能会存在偏差,但并不会影响到整体趋势。这种追求宏观精准度而在微观精准度上作出让步的态度在私营领域或许是成立的,因为私营企业只需要了解大体趋势即可,即便偶尔存在个体分析错误也不会影响到商家对私益的攫取。但在犯罪的技术治理领域,如果将精准度有限的算法和结论奉为圭臬,则可能会导致一些人成为技术缺陷的“牺牲者”,这或许会造成更大的社会危害,尤其是在数据侦查启动时点前移至立案前的情形下。例如,实践中通常以船舶、人员的非法捕捞水产品违法犯罪前科作为预测将来水域违法犯罪的强关联物,并以此形成高危船舶、人员数据库从而对所涉船舶、人员进行重点监控。有学者指出,研究表明,非法捕捞水产品等非法开发、利用生态环境的行为人的违法性认识普遍较差,犯案后认罪与悔罪态度良好,再犯率很低。该研究结论与算法观点存在一定冲突,违法犯罪前科是否属于强关联物仍有待商榷,或将导致算法歧视和算法误差风险,对相关主体的合法权利造成侵害。

(二)技术治理的法治保障机制

1.数据侦查的全流程控权机制

数据侦查之概念与外延大于刑事诉讼法所规定的技术侦查,是技术侦查的上位概念。鉴于立案前的数据侦查已经成为公安机关打防水域违法犯罪不可或缺的手段之一,为了同时满足刑事诉讼法的程序要求以及公安机关数字化治理的需要,应当在技术侦查相关规定之外寻求数据侦查的法治确认。宪法第40条规定,中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。数据安全法第35条规定,公安机关、国家安全机关因依法维护国家安全或侦查犯罪的需要调取数据,应当按照国家有关规定,经过严格的批准手续依法进行,有关组织、个人应当予以配合。由是观之,数据侦查的合法性和正当性具有现行法依据,但在数据侦查权力不断扩张之际,应当以更加完善、具体的机制保障不断扩张的数据侦查沿着法治路径推进。因此,在为数据侦查制定严格的审批手续之外,还应当从包含公民权利保障和公安机关义务履行的数据侦查全流程控权机制来限制不断扩张的侦查权力。首先,在数据侦查模型建构阶段,为克服公民在技术治理中的边缘化、形式化地位,避免“数据鸿沟”的不断加深,应当保证公民作为利益相关主体以正式(如听证)和非正式(如网络留言)方式参与到数据侦查模型的开发和设计中来,在源头上缓解公共利益保护和私人权利保护之间的不平衡状态。其次,在数据侦查模型具体实施阶段,除了要履行严格的批准手续,侦查机关应当及时向治理对象履行告知义务。在水域数字化治理领域,如果不存在法律、行政法规规定应当保密或者不需要告知的情形的,立案前的数据侦查在一般情况下应当由主管部门及时告知被侦查对象或公开数据侦查规则。最后,在数据侦查被实施完毕后,若存在公权力机关侵犯公民权利的情形,被侵权人可以进行有效申诉和获得救济。

2.公众的实质性参与机制

习近平总书记在庆祝中国共产党成立100周年大会上强调,要“发展全过程人民民主”,要利用丰富多样的民主形式,实现全过程民主的全覆盖。水域违法犯罪技术治理平台为公众参与提供了成本低廉、方便高效的新形式。公众的实质性参与机制需广泛动员公众,水域违法犯罪技术治理平台则可成为动员的基础设施。资源动员理论认为,有两种重要资源可以促进动员,即结构性资源(structural resources)和象征性资源(symbolic resources)。在资源动员理论框架下,水域违法犯罪技术治理平台的构建可以在结构性资源和象征性资源的相互作用下实质上促进公众参与。结构性资源指形成集体行动机会的广泛的政治结构和条件,包括国家支持、政治结构相对开放程度、与国家治理主体接触的途径和机会。国家持续推进治理数字化转型,支持水域违法犯罪技术治理平台建设。平台也能够通过组织整合功能使得公众能够知悉、参与决策,行使监督权、表达权等政治权利,让治理结构趋于多元开放。基于平台的协作使得水域违法犯罪治理可以从国家垄断到国家—社会共治,平台在技术上可以实现公众与国家治理主体的双向互动。因此,可以认为,公民通过平台的实质参与存在结构性资源保障。Bomberg和McEwen改进资源动员理论框架,纳入非有形的“象征性资源”。“象征性资源”指非物质资源(non-material resources),这些资源对于行动者来说具有象征意义(symbolic value),可以用来帮助动员个体和组织实现共同目标。他们关注社区身份(community identity)、寻求地方自治(the search for autonomy)和社区可持续性(community sustainability)。寻求地方自治和社区可持续性与社区身份密切相关,即公众拥有的身份可以使其独立生存,相对不依赖包括政府在内的其他人,并享有作出决策和决定自己未来的自由。社区身份传统上是基于地点的身份,与共享地理位置、历史、基础设施以及部分共享权力有关。目前,传统社会正向数字社会转型,基于平台的社区也被广泛建立。在水域违法犯罪技术治理领域,国家与社会共享同一水域违法犯罪治理平台(并不必然以同一端口进入),公民可以与国家治理主体协同合作、在线交互及平等协商,与国家分享一部分可自由行使的犯罪治理权力,也可对行政决策行使监督等权利,由此公众便拥有了水域违法犯罪治理的共同身份。因此,在水域违法犯罪技术治理领域,象征性资源和结构性资源共同作用,可以动员公众实质参与水域违法犯罪治理。

环境保护法第53条规定,应当完善公众参与程序,为公民、法人和其他组织参与和监督环境保护提供便利。《意见》明确指出,要推动社会治理模式从单向管理转向双向互动。相关规定大多是以政策性、原则性为主要特征,公众在水域违法犯罪技术治理领域与政府实质性的双向互动机制有待进一步确认和细化。公民的实质性参与以水域违法犯罪治理相关信息公开为基础。信息公开可以保证公众的知情权,解决公众与政府之间的信息不对称问题,进而有利于实现公众与政府的双向互动机制。因缺少规范强制力,实践中大多水域违法犯罪技术治理平台并未搭建政府与公众的双向互动通道。公众成为技术治理平台的用户时,平台与用户呈现在线交互和数字协商的形式,进而真正实现从“‘政府播放模式’到‘政民交流模式’”,或称从“浏览型”到“表达型”公众参与的水域违法犯罪治理转型。例如,J省W市J市“江盾”平台已经嵌入了当地的24小时在线智慧生活服务平台APP,当民众日常发现线索,可通过该APP上传相关线索进行举报,数据信息自动同步到“江盾”平台,实现长江禁捕全员参与、全员监督、全面反馈。综上,在数字化平台实际赋能公众参与的基础之上,应推动细化环境保护法《意见》等相关规范的要求,以具体明确的机制实质性保障公众在水域违法犯罪技术治理平台建设和运行过程中的参与。

3.算法错误的申诉救济机制

“技术—组织”的互构是一个长期循环互动的过程,基于算法的治理很难做到完美的公平公正,并且“公正的社会”之见解无法达成完全共识,“着眼于现实的视角更容易使人明白,消除赤裸裸的不公正比寻找完美的公正更重要”。由于大数据技术和算法的预测预警可能出现错误,治理对象应当被赋予基于错误分类(miscategorizing)的评分来质疑不利决策的有实质意义的机会。正所谓“无救济则无权利”,当算法结果出现明显错误时,相关主体的申诉救济机制有必要予以落实。

这种针对技术治理的申诉救济权已经在特定犯罪治理范围内得到了法律确认,即反电信网络诈骗法第32条第3款。但是该法是针对电诈犯罪的专门性立法,并不能当然适用于水域违法犯罪技术治理领域。在水域违法犯罪技术治理领域,应当仿照该法落实治理对象申诉救济机制,同时可以在协作治理平台内形成平台规则,畅通公众申诉通道、完善申诉处理、反馈以及恢复等机制。此外,基于水域违法犯罪技术治理平台的实际运行主要由政府主导,那么公民在权利被侵害时则有权请求国家赔偿。宪法第41条第3款规定,由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。然而,个人信息保护法和国家赔偿法虽然对个人信息处理者或国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利时应当承担赔偿责任作出了规定,但限于现行规定中的归责原则和赔偿范围等因素,因技术错误而产生的侵害能否作为赔偿理由尚需要进一步研究和明确。

4.技术治理算法设计的专家参与机制

技术治理所涉算法设计是一项复杂的系统性工程,水域违法犯罪技术治理涉及犯罪学、侦查学、组织学、政治学、刑法学等多学科知识。在众学科中,犯罪学学科在水域犯罪技术治理算法设计中发挥着不可替代的作用,算法设计以犯罪学理论为底层逻辑之一。技术治理平台利用预测性算法及时预警和干预异常目标的过程就蕴含了抑制犯罪机会以预防犯罪的犯罪学思路。具言之,理性选择理论和日常活动理论等理论为评分所依据的预测性算法的设计提供了理论依据。根据理性选择理论,环境会带给个人机会,如果该人有犯罪动机,那么这种动机与机会之间的互动可能导致个人通过理性过程决定是否实施该行为。根据日常活动理论,当潜在犯罪人和适宜的目标在同一时间和空间聚集并存在接触机会时,监管者的在场或缺席对于一个犯罪是否发生来说是关键。在水域违法犯罪技术治理平台所依据的预测性算法中,实际包含了对各类水域违法犯罪机会的数据化和评分,通过及时预警和干预可以有效减少违法犯罪机会,使得潜在犯罪人或有动机的个人不将其犯罪倾向转化为实际犯罪行为,进而预防水域违法犯罪。有学者进一步认为,日常活动理论可能是进一步探索环境犯罪相关问题的主要候选理论之一。

大数据时代并不是一个理论消亡的时代,相反,大数据分析等技术是在理论的基础上形成的,理论贯穿于大数据分析的方方面面。在水域违法犯罪技术治理流程设计中引入专家参与机制,可以实现对技术治理策略和方案的及时评估,不仅有利于水域违法犯罪治理的犯罪学研究发展,也有利于犯罪治理对策的更新和修正。犯罪学专家根据最新理论和思想指导算法设计,使得水域违法犯罪技术治理算法设计不仅仅是依托于经验的算法建模,还具备犯罪学根基,能够弥补预测性算法精准度有限的局限。

5.技术治理方案的循证机制

技术治理的流程设计涉及“技术—组织”互构,包括“技术形塑组织”和“组织吸纳技术”。基于此,技术治理方案的循证机制是指,通过实践运用预测性算法,使水域违法犯罪技术治理方案在“形塑”和“吸纳”的过程中被不断验证和修正的机制。现代警务研究吸收了实验犯罪学的基本原则,引入实验方法,评估犯罪对策的净效果,从而提高警务工作的效果和效率、明确警务改革的具体方向。包含预测性算法的水域违法犯罪技术治理更需要引入循证机制。因为预测性算法不仅涉及警务经验、常识等,还涉及以相关关系为核心的大数据技术设计,这可能导致技术治理方案与实践效果、实际因果关系之间的误差,所以循证对于技术治理方案的完善极为重要。

水域违法犯罪治理的预测性算法精准度有限,但实践中往往缺乏对以预测性算法为基础的技术治理方案的循证机制,忽视对方案的不断验证和修正。在技术嵌入理论中,技术被投入使用是重要的互动过程。在此过程中,技术方案可能会被确定(confirmed)或重新定义(redefined)。在循证过程中,不仅包括技术对水域违法犯罪治理程式的形塑以提高控制犯罪效率,更重要的是在实践中发现水域违法犯罪治理的问题而对技术进行改进或重新设计。针对预测性算法精准度有限的困境,基于实践的循证机制是发现算法错误或误差并修正的重要机制之一。应当重视和激活循证机制,确保水域违法犯罪技术治理方案在保证控制犯罪有效性的同时避免公民受到技术威胁或侵害。

结语

水域违法犯罪治理在新型信息技术的加持下大放异彩,这有益于大陆治理体系和治理能力现代化的实现,也有助于大陆的生态文明建设。水域违法犯罪技术治理不应只关注更全面的监控和更迅速的预警,而要追求技术赋能和赋权的动态均衡,推动水域违法犯罪技术治理的科学化、精细化、智能化、合规化发展。

单勇 任海月|水域违法犯罪的技术治理革新及其法治保障

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