尚權推薦丨劉澤鑫、宋兆航：援引但書規定出罪在醉駕治理中的應用

自刑法修正案（八）設立醉駕型危險駕駛罪以來，人民群衆和交通道路的安全得以有力維護，“喝酒不開車，開車不喝酒”的法治觀念更加為公衆所接受，酒駕醉駕治理成效顯著。但是，危險駕駛罪現已躍居大陸第一大适用罪名，龐大的犯罪認定數量讓司法機關不堪工作重負，嚴厲的犯罪附随後果更使犯罪個體難以複歸社會，探索該罪的非犯罪化路徑已成為各界的普遍共識。為全面準确貫徹寬嚴相濟的刑事政策，“該寬則寬”，2023年12月出台的《最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部關于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》（以下簡稱《意見》）第十二條援引刑法第十三條的“但書”條款對一些情節顯著輕微的危險駕駛行為予以出罪處理。本文拟對援引“但書”規定出罪的合理性進行論證，并對其未來的完善提出一些建議。

一、“但書”規定被援引出罪的立論基礎

　　第一，引用“但書”規定是在行為符合構成要件後，進行違法性與有責性判斷的必要依據，恰恰是在貫徹罪刑法定原則。首先，符合犯罪構成要件的行為未必成立犯罪。相關批評者反對引用“但書”條款出罪，主要是擔心司法适用中假借該條款之名，實則在行為該當構成要件後，仍利用“社會危害性”這一實質概念對行為進行“二次審查”，導緻“但書”條款的濫用和構成要件明确性的損害。例如，唐某某危險駕駛案中，二審法院認為被告人在符合危險駕駛罪的犯罪構成要件的前提下，可以考慮以其情節顯著輕微予以出罪。上述批評者否定适用“條款”後，不得不轉而尋求其他出罪方式：一是選擇對構成要件進行實質解釋；二是進行實質違法性的判斷。但是，犯罪成立與否需要在認定行為符合構成要件後進行違法性與有責性判斷，但大陸刑法不同于德國，并沒有對違法性與有責性明文說明，此時隻能訴諸對“但書”規定的解釋。如果采“實質解釋”的觀點，則進一步模糊了抽象與具體危險犯的界限，也易導緻構成要件這一階層的過于龐大；如果支援進行實質違法性判斷，則沒有必要放棄“但書”這一規範依據。其次，有批評者認為“但書”規定使罪與非罪的标準處在不确定的變動标準中，違反了罪刑法定原則。但是，罪刑法定原則本身即是相對而非絕對的，刑法自設立起就難免于滞後社會現實的命運，基于社會現實的發展、刑事政策的變動，對規範的解釋方式和标準本身不得不尋求相對穩定以維持其應變的彈性。是以，司法是能動的，而非機械的。同時，有出罪的刑法規範而不引用，反而損害規範效力、影響罪刑法定原則的貫徹。

　　第二，“但書”規定自身原則、抽象性的表述不能成為否定其适用的理由。首先，作為刑法規範的“但書”規定需要理論和實務界不斷探索其内涵。正如雖然正義的概念抽象與多變，但我們從未放棄對其的不懈追求，作為刑法規定的“但書”内容也需要我們在讨論中予以明晰。“但書”規定中關于實質犯罪的概念并非不可捉摸，隻是部分持不同觀點者對于德日舶來的法益概念過分偏愛，不願意琢磨前者這一本有實證法明文背書的本土概念。“情節顯著輕微的标準”也并非不可感覺，《意見》第十二條列舉的危險駕駛案件中四種可以出罪的情形，在出台前就是理論、實務乃至公衆的大多共識。其次，亦有提倡階層論的學者批評，“但書”規定模糊了違法阻卻、責任阻卻、刑事政策影響等諸多出罪方向的區分，有大而化之的嫌疑。但是，概念的模糊是法學概念無可避免隻能竭力緩和的難題，階層論内部“大而化之”的概念其實大量存在。例如，德國主流的刑法學理論認為刑事不法的本質兼具法益侵害和規範違反，但兩者間的關系其實很難互相和諧，為了維持不法與責任的階層二分，犯罪故意需要以不同視角在兩個階層中判斷兩次。筆者認為，階層犯罪論構造自身有其獨特優勢，但對其借鑒不能誇大其作用，更應立足于本土的刑法規範。正是依托“但書”規定，違法、責任等阻卻事由才有了規範支撐。

　　第三，引用“但書”規定在司法應用中更具合理性。首先，援引“但書”規定出罪可以合理降低司法機關的論證成本。學術上提出理論和實務中應用理論，是存在距離的：同法學論文動辄借鑒德日、英美等刑法理論探索非法規的犯罪阻卻事由相比，實務機關面對十分緊迫的程式期限和“辦别人的人生”之沉重責任，在起訴、裁判等環節中的說理不得不謹慎再三，可謂是“帶着鐐铐跳舞”。而援引“但書”規定能讓司法者在論證行為出罪時有規範背書，減少其說理的顧慮。同時，合理降低論證成本不意味着逃避論證義務，司法實務仍應在準确認定事實的基礎上細緻說理，最後再援引“但書”規定。其次，對于涉及危險駕駛罪出罪的司法檔案，無論是2017年《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》，還是新出台的《意見》，均有借助“但書”規定出罪的相關内容。危險駕駛罪之外，司法實務引用“但書”規定對各類涉嫌構成犯罪的行為予以出罪同樣是長期以來堅持的答案，再難在刑法中找到另一條對實務影響如此之深的出罪規定。最後，“但書”規定是刑法理論融入司法實務的堅固橋梁。有觀點認為，援引“但書”條款将可能導緻司法秩序之混亂。但是驟然禁止引用該規範必将打破實務中長期形成并明文說明的習慣，讓司法者一時難以接受而無所适從，更提高了理論觀點被實務界拒之門外的可能。縱觀刑法學理論的提出，其被實務的接受程度與其同規範的關聯程度成正比，越是在刑法上有所依據，越能得到實際上的應用。

　　總的來說，引用刑法第十三條的“但書”規定出罪，兼顧了解釋結論的公正和司法适用上的效率，應予提倡。

二、“但書”規定在醉駕治理中可以繼續完善的重點内容

　　第一，依托“但書”規定進行實務經驗的再總結，以形成“規範和應用”間的解釋學循環。從實然上講，大陸的司法解釋對于實務機關的限制力極強，甚至同刑法具有相似的規範屬性，僅是位階次之。《意見》第十二條在列舉四種可予以出罪的情形後，設定了允許“其他情節顯著輕微的情形”出罪型兜底條款，這更有賴于實務工作者在未來的案件中不斷充實與完善。首先，現有的《意見》第十二條内容正是過去總結實務經驗的結果，列舉的相關出罪情形可以在近年的司法實務中尋得蹤迹。其次，要正确區分入罪型與出罪型的兜底條款，對前者需小心求證，對後者可大膽嘗試。入罪型兜底條款常見于刑法及其解釋中，如非法經營罪構成要件中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，污染環境罪的司法解釋中關于認定“嚴重污染環境”的“其他嚴重污染環境的情形”。基于刑法的謙抑性考慮，入罪型兜底條款應謹慎适用以維護公民之自由，因為刑法不隻是國家懲治犯罪人的強力工具，更是其權利保障的“大憲章”。是以，罪刑法定原則隻禁止不利于行為人的類推适用，如對入罪型兜底條款進行超出文義射程的了解。進言之，有利于行為人的類推尚且不禁止，實務機關根據刑法規範和司法解釋對“其他情節顯著輕微的情形”的探索更可以積極地進行。

　　第二，醉駕出罪要同時激活緊急避險等正當化事由條款，不應過于依賴“但書”規定。可以說，刑法第十三條的前半部分從正向定義犯罪，是分則各入罪規定的元概念；而其後半部分的“但書”規定，則是包括正當防衛、緊急避險等出罪規定的元概念。出罪雖因有利于行為人而不同于入罪需要分則的罪名規定，可單援引概括性“但書”也應是在沒有其他更具體的出罪條文後作出的次優選擇。《意見》第十二條将“出于急救傷病人員等緊急情況駕駛機動車，且不構成緊急避險的”行為視為可以援引“但書”規定出罪的情節之一，即是說明在此種情形下應優先考慮刑法第二十一條有關緊急避險的規定。概觀近年的刑事立法，整體有着不斷嚴密法網的趨勢，在此情形下，縱然“但書”規定意義重大且具有可操作性，其在非犯罪化的努力上也必然獨木難支。是以，未來應在“但書”之外繼續激活緊急避險等正當化事由的作用，建立完善的出罪體系同科學的入罪機制相得益彰。

來源：人民法院報

作者：劉澤鑫、宋兆航，上海政法學院