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作者簡介
張明楷，1959年7月出生于湖北仙桃，刑法學家，中南财經政法大學法學碩士，日本東京大學客員研究員，東京都立大學客員研究教授，德國波昂大學進階通路學者。現任清華大學文科資深教授、博士生導師，清華大學法學院學術委員會主任。兼任中國刑法學研究會學術委員會副主任，中國檢察學研究會副會長，中國警察法學研究會副會長，最高人民檢察院專家咨詢委員，最高人民檢察院公訴廳業務咨詢專家，最高人民檢察院案例指導工作專家委員會委員，最高人民法院案例指導工作專家委員會委員，全國警務專業研究所學生教育指導委員會委員，“八五”普法講師團成員。張明楷教授的學術成就豐富，發表了多部重要的著作。其中包括《刑法格言的展開》《外國刑法綱要》《未遂犯論》《市場經濟下的經濟犯罪與對策》《刑法的基礎觀念》《刑事責任論》《犯罪論原理》《行政刑法概論》《刑法學》等。
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章節梗概
第八章主觀的超過要素與客觀的超過要素
本章包括三個部分：主觀要素與客觀要素的對應限度，主觀的超過要素，客觀的超過要素。張明楷教授分别對主觀的超過要素和客觀的超過要素進行了介紹和詳盡的論述，糾正了理論和實踐中存在的謬誤并闡述了自己的觀點。
—、主觀要素與客觀要素的對應限度
不管是從刑法規定的角度來看，還是從現實犯罪的角度來看，主觀要素與客觀要素都不是完全對應的。從刑法規範上看，有些主觀要素并不需要外在化、現實化，這種不要求存在與之相對應的客觀事實的主觀要素，稱為主觀的超過要素。如目的犯中的目的，屬于主觀要素，但并不需要客觀上實作其目的。與之相對，部分故意犯罪的成立，也不要求行為人完全認識到所有的客觀要素。張明楷教授以“數額較大”和“多次盜竊”為例，通過對“在盜竊罪中是否需要行為人認識到自己是多次盜竊或者所盜竊的财物數額較大”的讨論，認為客觀的超過要素也應該得到承認。
二、主觀的超過要素
目的犯中的目的、傾向犯中的内心傾向、表現犯中的内心經過以及動機犯中的犯罪動機，都不要求存在與之相對應的客觀事實，隻要存在于行為人的内心即可。是以這一部分張明楷教授對主觀的超過要素的論述主要圍繞這四種犯罪類型展開。
（一）目的犯
目的犯，是指以特定目的作為主觀要素的犯罪。目的犯中的特定目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的認識因素與意志因素之外的，對某種結果、利益、狀态行為等的内在意向；它是比直接故意的意志因素更為複雜、深遠的心理态度；其内容也不一定是觀念上的危害結果。關于目的犯，張明楷教授從以下幾個方面進行了讨論。
首先，在目的犯的存在範圍方面，張明楷教授認為目的犯既可以由直接故意構成，也可以由間接故意構成。他指出，刑法将某種犯罪規定為目的犯時，隻是将不具有特定目的的行為排除在犯罪之外，而不是将間接故意行為排除在犯罪之外。從心理事實來說，當行為人所放任的結果與行為人所追求的目的分别為不同的内容時，完全可能并不沖突地存在于行為人的主觀心理中。
其次，張明楷教授提到在作為主觀超過要素的目的犯的目的中，财産犯罪中的“以非法占有為目的”是最值得研究的問題。以盜竊罪為例，他認為以非法占有為目的是盜竊罪不成文的主觀要素，具有區分罪與非罪，此罪與彼罪的機能。對于非法占有目的的含義，張明楷教授認為，非法占有目的是指排除權利人，将他人的财物作為自己的所有物進行支配，并遵從财物的用途進行利用、處分的意思。即非法占有目的由“排除意思”與“利用意思”構成。
最後，關于不成文目的犯的範圍，張明楷教授認為在刑法分則沒有明文規定主觀目的的情況下，能否在解釋論上（包括刑法的适用）将某種目的确定為主觀要素，需要具體分析，大陸刑法理論和司法實踐中存在的不當擴大目的犯範圍的現象也需要注意和改正。
（二）傾向犯
所謂傾向犯，是指行為必須表現出行為人的特定内心傾向的犯罪，隻有當這種内心傾向被發現時，才能認為其行為具有構成要件符合性。典型的傾向犯便是各種猥亵罪，即隻有當行為人實施的行為表現出行為人具有刺激或者滿足性欲的内心傾向時，該行為才符合猥亵罪的構成要件，才具有違法性。但猥亵罪究竟是否屬于傾向犯，即猥亵罪的成立在主觀上除了要求行為人具有故意外，還應否要求行為人主觀上必須出于刺激或者滿足性欲的内心傾向，仍然是一個值得研究的問題。
張明楷教授認為，強制猥亵、侮辱罪與猥亵兒童罪的成立并不需要行為人主觀上出于刺激或者滿足性欲的傾向或目的，理由如下：第一，不要求行為人主觀上出于刺激或者滿足性欲的傾向，是因為即使沒有這種傾向的行為也嚴重侵犯了婦女的性的自己決定權；第二，不要求行為人主觀上出于刺激或者滿足性欲的傾向，也完全可以從客觀上區分行為是否屬于猥亵行為，因而完全可以區分罪與非罪；第三，不要求行為人主觀上出于刺激或者滿足性欲的傾向，也完全可以合理處理強制猥亵、侮辱罪與侮辱罪的關系；第四，不要求行為人主觀上出于刺激或者滿足性欲的傾向，不會導緻客觀歸罪；第五，要求行為人主觀上出于刺激或者滿足性欲的傾向，會導緻不當縮小或者擴大處罰範圍；第六，要求行為人主觀上出現刺激或者滿足性欲的傾向，會導緻本罪與《刑法》246 條的侮辱罪的處罰不均衡，而且有違反罪刑相适應原則之嫌；第七，要求行為人主觀上出于刺激或者滿足性欲的傾向，是重視主觀因素、輕視客觀要素的表現；第八，要求行為人主觀上出于刺激或者滿足性欲的傾向，可能是來源于對客觀事實的歸納。
綜上，張明楷教授認為大陸刑法規定的強制猥亵、侮辱罪、猥亵兒童罪不是傾向犯。不把握法益侵害的犯罪本質與責任的實質含義，随意添加主觀的超過要素，隻會造成諸多混亂現象。
（三）表現犯
表現犯，是指行為反映了行為人的内部的、心理的經過或者狀态的犯罪；對這種犯罪的認定，必須将外部的事實與行為人的主觀心理過程進行比較，否則不可能判斷其構成要件符合性與違法性。僞證罪被認為是表現犯的适例，但張明楷教授認為，僞證罪不是表現犯；其他以虛假陳述作為構成要件内容的犯罪也不是表現犯，表現犯的概念也沒有存在的必要。
（四）動機犯
動機（犯罪動機），是指刺激、促使犯罪人實施犯罪行為的内心起因或思想活動，它回答犯罪人基于何種心理原因實施犯罪行為，故動機的作用是發動犯罪行為，說明實施犯罪行為對行為人的心理願望具有什麼意義。動機有兩個主要機能：其一，特定的動機是部分犯罪的主觀要素。其二，動機内容影響量刑。
1.徇私動機
關于徇私的性質，刑法理論上存在不同觀點。張明楷教授認為，徇私屬于犯罪動機。他從刑法有關渎職罪的規定出發，認為刑法分則條文要求部分渎職罪出于徇私動機，是為了将因為法律素質、政策水準、技術能力不高而造成差錯的情形，排除在渎職罪之外。是以，将徇私解釋為犯罪的動機，是比較符合刑法規定與現實情況的。
同時，張明楷教授指出，在司法實踐中存在着對職務犯罪随意要求徇私動機的現象。在司法實踐中，對國家從業人員利用職權犯非法拘禁罪的，如果不是出于某種卑鄙的個人動機，往往難以認定為非法拘禁罪，如，超期羁押。長期以來，大陸刑法對超期羁押行為未能追究刑事責任；這反過來又成為超期羁押現象嚴重的原因，造成惡性循環。他認為，根據刑法的目的與非法拘禁罪的構成要件，出于打擊犯罪的動機而超期羁押的行為，也是犯罪行為。所謂的“為公”的動機不可能使行為的法益侵害性減少 ，也不可能導緻非法拘禁罪的責任缺失。
在刑法沒有規定動機是犯罪主觀要素的情形下，動機的内容不影響行為對法益的侵犯性質與程度也不導緻有責性的缺失，因而不影響定罪；即使“善良”的動機、“利他”的動機也不例外。
2.流氓動機
這一部分讨論的主要是尋釁滋事罪中的流氓動機。由于尋釁滋事罪是從流氓罪中分解出來的，是以對于尋釁滋事罪，一方面，現行司法解釋繼續将“流氓動機”規定為尋釁滋事罪的主觀要素。另一方面，刑法理論與仍然将“流氓動機”作為尋釁滋事罪的主觀要素。但張明楷教授認為，成立尋釁滋事罪并不需要行為人主觀上出于流氓動機。
第一，所謂“為尋求刺激、發洩情緒、逞強耍橫等”即“流氓動機”是沒有具體意義、難以被人認識的心理狀态，具有說不清、道不明的内容，将其作為尋釁滋事罪的主觀要素，并不具有限定犯罪範圍的意義。
第二，認為“流氓動機”不是尋釁滋事的主觀要素，是因為即使沒有這種流氓動機的行為也可能嚴重侵犯尋釁滋事罪的保護法益。
第三，不将流氓動機作為尋釁滋事罪的主觀要素，也完全可以從客觀上區分是否尋釁滋事行為，因而完全可以區分罪與非罪、此罪與彼罪。
第四，不要求行為人主觀上出于流氓動機，并不意味着不要求行為人主觀上有故意，因而不會導緻客觀歸罪。
第五，要求行為人主觀上出于流氓動機，導緻一些具體案件不能得出妥當結論。
二、客觀的超過要素
客觀的超過要素是張明楷教授提出的一個概念。他認為責任主義并不意味着故意犯罪的行為人必須認識到所有的客觀要素。事實上，有些客觀要素并不需要行為人認識，即有些客觀構成要件要素可能不需要存在與之相應的主觀内容。如丢失槍支不報罪中的“造成嚴重後果”雖然是構成要件要素，但不需要行為人對嚴重後果具有認識與希望或放任态度。是以，“造成嚴重後果”便成為超出故意内容的客觀要素，屬于客觀的超過要素。
關于客觀的超過要素，張明楷教授針對一些可能出現和已經出現的疑問、批判進行了回答。
第一，承認客觀的超過要素，是否違反了責任主義？張明楷教授認為責任主義必須得到貫徹，結果責任或偶然責任應當廢止。但是，承認客觀的超過要素，并不等于主張結果責任。刑法規定過失犯罪并不違反責任主義，而他要求行為人對作為客觀的超過要素的危害結果具有預見可能性，相對于這些犯罪的較低法定刑而言，沒有理由認為承認客觀的超過要素是結果責任的表現。
第二，既然要求行為人對客觀的超過要素具有預見可能性，為什麼不直接肯定這些犯罪是過失犯罪？張明楷教授認為将需要用客觀的超過要素概念來處理的犯罪，都認定為過失犯罪并不合适，因為這會導緻行為人對所有構成要件要素都不必具有故意。既然某種過失行為都是犯罪，那麼，與之相對應的故意行為更應是犯罪。然而，如果将這些犯罪解釋為過失犯罪，便沒有與之相對應的故意犯罪，這是非常不合适的。
第三，張明楷教授反駁了從立法論上批判“客觀的超過要素”概念的做法。
第四，承認客觀的超過要素，是否會導緻所謂對行為的故意、對結果的過失的現象？張明楷教授并不贊成僅僅根據對行為的認識、意志态度與僅僅根據對結果的認識、意志态度來區分故意、過失的觀點，一直主張對故意與過失作完整的了解。
第五，承認客觀的超過要素是否與結果加重犯要求對加重結果有預見可能性相沖突？回答是否定的，相反，本書中張明楷教授正是以結果加重犯概念為中介提倡上述觀點的。但根據責任主義原則，行為人必須對加重結果具有預見可能性，否則對加重結果不承擔責任，而在他所主張的需要使用客觀的超過要素概念的犯罪中，也要求行為人對作為客觀的超過要素的危害結果具有預見可能性，這正與結果加重犯要求對加重結果有預見可能性相一緻。
第六，如何确定客觀的超過要素？張明楷教授對此進行了概括：（1）即該客觀要素必須具有限制處罰範圍的性質；（2）該客觀要素在構成要件中不是唯一的構成要件要素，而是諸多要素之一；（3）如果将某種犯罪的危害結果确定為客觀的超過要素，該犯罪的法定刑必須較低，明顯輕于對危害結果具有故意心理的犯罪；（4）将該客觀要素确定為客觀的超過要素時，不影響行為人主觀故意的完整内容；（5）應當以極為慎重的态度确定客觀的超過要素的内容與範圍，以防止客觀歸罪。
第七，作為客觀的超過要素的危害結果，大體分為三種類型：其一，危害結果不能直接客觀歸責于行為人的實行行為，但分則條文将該危害結果的發生作為限制處罰範圉的條件。其二，危害結果能夠客觀歸責于行為人的實行行為，但分則條文将該危害結果的發生作為成犯罪的客觀要件（之一）。其三，危害結果能夠直接客觀歸責于行為人的實行行為，分則條文将該危害結果的發生作為法定刑升格的條件。
第八，客觀的超過要素概念是根據客觀處罰條件概念與主觀的超過要素概念提出來的，是以，客觀的超過要素不可能隻限于危害結果，事實上，應當盡量限制将危害結果作為客觀的超過要素。
第九，張明楷教授同時承認客觀的超過要素與客觀處罰條件兩個概念。
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閱讀感悟
主客觀相統一是大陸刑法的一項基本理念和原則。主客觀相統一原則下，成立犯罪不僅要求具備主、客觀要件，還要求主、客觀要件之間存在互相的聯系與制約。但由于立法技術的原因，現實的刑法規範中部分罪名的主觀要素與客觀要素并不是一一對應的。
那種不要求存在與之相對應的客觀事實的主觀要素，被稱為主觀的超過要素。在本書中，張明楷教授根據主觀超過要素在犯罪中的不同表現形式，分别對目的犯、表現犯、傾向犯、動機犯進行了講解。其中對目的犯的講解尤其詳盡，從目的犯的概念、範圍，到非法占有目的及其具體内容等存在争議且值得研究的問題，都進行了詳盡的探讨。在讨論目的犯是否可以由間接故意構成時，張明楷教授指出人們在思考問題時容易陷入慣性思維的誤區，“以解釋者自己所握或者推測的部分事實為根據”，“混淆了事實與規範”的思維方式使人們常常犯錯。在講解非法占有目的中的排除意思和利用意思時，張明楷教授介紹了國内外許多學者不同的觀點，對自己贊同或者反對的觀點給出了比較充分的理由，讓讀者在充分了解理論界對相關問題的研究現狀的基礎上，更好的了解本書的内容。這一部分也列舉了大量案例，通過對各類具體情形的分析，展示不同觀點下的處理方式的優劣之處，在具體的案件事實中尋求對犯罪構成要件的最佳了解。小編認為本書中展現的寫作手法和思考問題的方式值得我們學習借鑒。
客觀的超過要素是張明楷教授制造的一個概念，這一部分他首先就講述了自己對這一概念的思考過程，提到主觀的超過要素和客觀處罰條件為客觀的超過要素的産生提供了啟示。張明楷教授從概念的提出，客觀的超過要素與客觀處罰條件的區分，所受質疑的回應等方面，對客觀的超過要素進行了比較完整的闡述。小編對客觀的超過要素這一概念也表示認同。一方面，大陸司法實踐中丢失槍支不報罪、濫用職權罪等罪名認定的問題，表明存在客觀的超過要素生存的土壤。以丢失槍支不報罪為例，其主觀罪過形式确實很難用故意或者過失來定位。正如張明楷教授書中所說，也存在沒有過失丢失槍支的情況，客觀的超過要素理論将這一要素認定為不需要行為人具有主觀罪過的客觀的超過要素，能更合理地解決這一問題。另一方面，從對“如何确定客觀的超過要素？”這一問題的回答上，就能看出張明楷教授對客觀的超過要素的認定采取着一種十分審慎的态度，要求行為人對作為客觀的超過要素的危害結果具有預見可能性，并嚴格限制其适用範圍，防止了客觀歸罪，這一概念本身的運作邏輯是嚴謹的。
通過這一章節的學習，我們收獲頗多。一方面，我們對主觀的超過要素和客觀的超過要素産生了深刻的了解。另一方面，我們也能學習到張明楷教授在文字寫作和邏輯思考上的技巧。更重要的是，張明楷教授善于發現問題的眼光和他在刑法理論上的許多觀點或許能帶給我們一些新的啟發。
監制：張永江
作者：張宵敏，湘潭大學法學院2023級刑法學碩士研究所學生
編輯：戈榮剛
責編：曹恩妮
稽核：王奎
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