【讀書筆記】張明楷《刑法分則的解釋原理》（下冊）第十四章

您對《刑法分則的解釋原理》這本書有何看法呢？歡迎大家在下方留言或來稿參與讨論。對于在本微信公衆平台發送的原創稿件，将結合閱讀量酌情給予獎勵，湖南省刑事法治研究會每年還将對原創文章進行評獎并予以不同等級的獎勵。還等什麼，快來投稿吧！

投稿郵箱：[email protected]。

1

内容概述

第十四章 注意規定與法律拟制

一、注意規定的概念與特點

注意規定是在刑法已作基本規定的前提下，提示司法從業人員注意，以免司法從業人員忽略的規定。注意規定有以下兩個基本特征：其一，注意規定的設定，并不改變基本規定的内容，隻是對相關規定内容的重申；即使不設定或者删除注意規定，也存在相應的法律适用根據（按基本規定處理）。其二，注意規定隻具有提示性，其表述的内容與基本規定的内容完全相同，因而不會導緻将原本不符合相關基本規定的行為也按基本規定論處。

二、法律拟制的概念與特點

法律拟制（或法定拟制）的特點是導緻将原本不同的行為按照相同的行為處理（包括将原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理）。“法學上的拟制是有意地将明知為不同者同等對待……法律拟制通常旨在針對特定構成要件（T1）所作的規定，适用于另一構成要件（T2）。”換言之，在法律拟制的場合，盡管立法者明知T2與T1在事實上并不完全相同，但出于某種目的的仍然對T2賦予與T1相同的法律效果，進而訓示法律适用者，将T2視為T1的一個事例，對T2适用T1的法律規定。例如，刑法第269條規定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”此即法律拟制，因為該條規定的行為T2原本并不符合刑法第263條（相關規定）的構成要件（T1），但第269條對該行為（T2）賦予與搶劫罪（T1）相同的法律效果；如果沒有第269條的規定，對上述行為就不能以搶劫罪論處，而隻能對前一階段的行為分别認定為盜竊、詐騙、搶奪罪，對後一階段的行為視性質與情節認定為故意殺人罪、故意傷害罪，或者僅作為前罪的量刑情節。

三、區分意義與區分方法

（1）區分意義

區分注意規定與法律拟制的重要意義在于：

①明确該規定是否修正或補充了相關基本規定，是否導緻将不同的行為等同視之，将某種規定視為法律拟制還是注意規定，會導緻适用條件的不同，因而形成不同的認定結論。例如，刑法247條前段規定了刑訊逼供罪與暴力驗證罪；後端規定，“緻人傷殘、死亡的，依照本法第十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。”如果認為本規定屬于注意規定，那麼，對刑訊逼供或暴力驗證行為，以故意殺人罪定罪處罰的條件，除了要求該行為緻人死亡，還要求行為人主觀上具有殺人的故意（如後所述，本書不贊成此觀點）。如果認為本規定屬于法律拟制，那麼，隻要刑訊逼供或者暴力驗證行為緻人死亡的，不管行為人主觀上有無殺人故意，都必須認定為故意殺人罪。

②注意規定的内容屬“理所當然”，因而可以“推而廣之”；而法律拟制的内容并非“理所當然”，隻是立法者基于特别理由才将并不符合某種規定的情形（行為）賦予該規定的法律效果，因而對法律拟制的内容不能“推而廣之”。

③對于注意規定，應當按照基本規定作出解釋；對于法律拟制，應當按照該拟制規定所使用的用語的客觀含義進行解釋。例如，如果認為刑法267條第款屬于注意規定，那麼，隻能按照刑法263條規定的搶劫罪的構成要件解釋＂攜帶兇器搶奪＂（如要求使用兇器暴力；或者顯示兇器脅迫）；

（2）區分方法

①是否存在設立注意規定的必要性？如果有必要做出注意規定的，可能是注意規定；如果根本沒有必要做出注意規定的，所作的規定可能是法律拟制。

②是否存在做出法律拟制的理由？如果不具有拟制的理由，則宜解釋為注意規定；反之，則應解釋為法律拟制。

③某條款的内容與基本條款的内容是否相同？如果相同，原則上應解釋為注意規定；否則，具有解釋為法律拟制的可能性。

④解釋為法律拟制時，其規定的行為與基本條款規定的犯罪行為，在法益侵害上是否存在重大差別？法律拟制雖然是将兩種不同的行為賦予相同的法律效果，但之是以能夠做出拟制規定，是因為這兩種行為在法益侵害上沒有明顯差別。例如刑法第300條第3款，這種行為與強奸罪的法益侵害性存在重大差別，即上述行為隻是侵犯了社會管理秩序。是以，宜将上述規定解釋為注意規定，即組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信奸淫婦女的行為，隻有完全符合強奸罪的犯罪構成時，才能以強奸罪定罪處罰。

⑤條款是否具有特殊内容？注意規定常常隻具有提示性，或者雖有具體内容但沒有在基本規定之外增添特殊内容；而法律拟制則增添了特殊内容。

總之，要通過體系解釋、目的論解釋等多種解釋方法，準确區分刑法分則中的注意規定與法律拟制。

四、部分争議條文的分析

一些條文的規定究竟是注意規定還是法律拟制，還存在疑問。下面就若幹條文進行辨析。

（一）《刑法》第238條第2款

《刑法》第238條第1款規定了非法拘禁罪的基本罪狀及其法定刑，該條第2款規定：“犯前款罪，緻人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；緻人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力緻人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。”前段的緻人重傷與緻人死亡，是非法拘禁罪的結果加重犯，不要求行為人對他人的重傷、死亡具有故意，隻要有預見可能性（過失）即可。後段的規定（使用暴力緻人傷殘的以故意傷害罪論處、使用暴力緻人死亡的以故意殺人罪論處）是法律拟制，這裡的“暴力”應限于超出了非法拘禁範圍的暴力；其拟制内容是，将不具有傷害與殺人故意，但客觀上緻人傷殘死亡的行為拟制為故意傷害罪與故意殺人罪。

（二）《刑法》第241條第5款

《刑法》第241條規定了收買被拐賣的婦女、兒童罪，該條第5款規定：“收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照本法第二百四十條的規定定罪處罰。”顯然，這一規定其實就是在行為人實施兩行為、分别構成兩個犯罪的基礎上，“依照處罰較重的規定定罪處罰”。其中的“收買”是指不具有（或者未查明）出賣目的的收買。在這種場合，行為人的兩個行為分别觸犯兩個罪名。如果不承認包括一罪的理論，那麼兩個行為原本就應當實行數罪并罰，本款将數罪拟制為一罪，是法律拟制。但是，如果将包括一罪的概念作為刑法中普遍适用的理論，那麼像這種兩行為隻侵害同一法益的場合，原本就應包括評價為一罪論處，本款的規定就應該是注意規定。

（三）《刑法》第247條、第248條

《刑法》第247條規定：“司法從業人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼驗證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。緻人傷殘的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定從重處罰”。《刑法》第248條第1款規定：“監獄、拘留所、看守所等監管機構的監管人員對被監管人進行毆打或者體罰虐待，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特别嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。緻人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。”這兩個條款的後半部分屬于法律拟制，而非注意規定。是以，隻要刑訊逼供行為、暴力驗證行為、虐待被監管人的行為緻人傷殘、死亡，即使沒有傷害的故意與殺人的故意，也應認定為故意傷害罪、故意殺人罪（以有預見可能性為前提）。詳言之，在緻人傷殘的場合，即使行為人沒有傷害的故意，也要認定為故意傷害罪；在緻人死亡的場合，即使行為人沒有殺人的故意，或者僅具有傷害的故意，也要認定為故意殺人罪。

（四）《刑法》第267條第2款

《刑法》第267條第2款規定:“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”。本規定屬于法律拟制，而非注意規定。即隻要行為人攜帶兇器搶奪的，就以搶劫罪論處，而不要求行為人使用暴力、脅迫或者其他方法。理由如下：①雖然刑法同時規定了搶劫罪與搶奪罪，但對于這兩個犯罪的差別，在理論上沒有特别的争議，在實踐上不存在難以分辨的現象，刑法完全沒有必要設定注意規定。②其次，攜帶兇器搶奪原本并不符合《刑法》第263條規定的搶劫罪的構成要件。如果沒有《刑法》第267條第2款的規定，司法機關對攜帶兇器搶奪的行為，隻能認定為搶奪罪。在這種情況下，刑法仍然規定對攜帶兇器搶奪的行為以搶劫罪論處，就說明本款屬于法律拟制，而非注意規定。③之是以設立該規定，是因為搶奪行為雖然是一種突然的對物暴力，但被害人當場就會發現被搶奪的事實，而且在通常情況下會要求行為人返還自己的财物；而行為人攜帶兇器搶奪的行為，客觀上為自己抗拒抓捕、窩藏贓物創造了便利條件，再加上行為人主觀上具有使用兇器的意識，使用兇器的蓋然性非常高，進而導緻其行為的危害程度與搶劫罪沒有實質差別。④這種規定可以解決一些疑難問題。例如，行為人為了搶劫而攜帶兇器，但在現場隻實施了搶奪行為，這便存在如下問題是隻認定為搶奪罪，還是認定為搶劫（預備）罪與搶奪罪的競合、包括的一罪抑或數罪？大陸刑法規定将攜帶兇器搶奪的行為以搶劫罪論處，可以解決上述問題。

（五）《刑法》第292條第2款

《刑法》第292條規定了聚衆鬥毆罪，其第2款規定:“聚衆鬥毆，緻人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。”本款屬于法律拟制，理由如下：①“鬥毆”一詞明顯不包含殺人的情形（能否包含重傷的故意，也還值得研究），當人們用互相鬥毆形容某種事态時，顯然不是指互相殘殺。換言之，既然是“鬥毆”，行為人主觀上便未必有殺人的故意，客觀上也未必是殺人行為；如果行為人具有殺人的故意與行為，就理當直接适用《刑法》第232條，《刑法》第292條便完全沒有設定第2款的必要。②《刑法》第292條第2款的文言，明顯屬于法律拟制的表述，即隻要聚衆鬥毆緻人重傷、死亡，就應認定為故意傷害罪、故意殺人罪。聚衆鬥毆緻人重傷死亡的法益侵害性，與故意傷害、故意殺人罪的法益侵害性相同，因而具有将其解釋為法律拟制的實質根據。③《刑法》第292條第1款的情節加重犯中，并沒有規定聚衆鬥毆緻人重傷、死亡的結果加重犯。如果認為本款屬于注意規定，便形成了一個不公平“空檔”，《刑法》第292條第1款之是以沒有在情節加重犯中規定緻人重傷、死亡的情形，就是考慮到有第2款的拟制規定。

（六）《刑法》第394條

《刑法》第394條規定:“國家從業人員在國内公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規定應當交公而不交公，數額較大的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。”既然國家從業人員是在國内公務活動或者對外交往中“接受禮物”，就說明該行為本身并不具有非法性。如果國家從業人員利用職務上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，為他人謀取利益，則應直接依照《刑法》第385條以受賄罪論處，完全沒有必要适用《刑法》第394條。是以，《刑法》第394條并非将原本符合受賄罪構成要件的行為賦予A錢罪的法律效果，因而不是法律拟制。

五、相關質疑回應

對法律拟制評判的回應：

①批評法律拟制的最重要理由之一是，法律拟制違反了主客觀相統一的原則。例如，刑訊逼供緻人死亡的，在沒有殺人故意時，也應認定為故意殺人罪。

本書認為，所謂的主客觀相統一原則，并不意味着犯罪人的主觀與客觀必須完全一緻。事實上，在犯罪未遂、事實認識錯誤的場合，主觀内容與客觀事實都不一緻，但并不一定影響犯罪的成立。例如，在故意殺人未遂時，并沒有發生行為人所希望的死亡結果，主客觀并不一緻，但并不影響故意殺人罪的成立。大陸的主客觀相統一的原則，實際上應被了解為責任主義原則。即隻有當行為人對其符合客觀構成要件的違法行為具有可譴責性（非難可能性）時，才能追究行為人的責任。換言之，當司法機關能夠将造成了危害結果的、符合構成要件的違法行為歸結為行為人的“作品”時，才能追究行為人的責任。但這并不意味着行為人在任何犯罪中都必須認識到自己行為在法律上的性質與意義，隻要行為人認識到了法律所規定的構成要件的客觀事實，就表明其應對該客觀事實負責。例如，當客觀構成要件是行為人犯盜竊、詐騙、搶奪罪，而當場使用暴力或者以暴力相威脅時，主觀上對上述違法事實具有故意，并且具有為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據的目的時，就具備了相應的有責性。當刑法規定對上述行為以搶劫罪論處時，隻要行為人具備上述條件，就應當以搶劫罪論處。上述行為人主觀上雖然沒有“搶劫”的故意，但對其行為認定為搶劫罪，并沒有違反所謂的主客觀相統一原則。法律拟制的規定原本就是與被拟制的犯罪不同的犯罪構成，不完全具備被拟制犯罪的主、客觀要素，是理所當然的事情，而不是違背主客觀相統一原則的表現。

②還有學者認為，法律拟制背離了刑法機能，違反了罪刑法定原則，使犯罪構成虛置。但本書認為，這些批判均難以成立。首先，刑法的機能是法益保護與保障人權，刑法分則中的法律拟制，都是以兩種行為對法益侵害的相同性或相似性為前提的。刑法分則僅将攜帶兇器搶奪的拟制為搶劫罪，而不将攜帶兇器盜竊的拟制為搶劫罪，就說明了這一點。其次，設定法律拟制，既不違反罪刑法定原則的形式側面，也不違反罪刑法定原則的實質側面。一方面，法律拟制并不違反明确性的要求;另一方面，法律拟制并不是将不值得科處刑罰的行為規定為犯罪。此外，由于法律拟制都是以兩種行為對法益侵害的相同性或相似性為前提，也并不違反罪刑均衡的原則。最後，法律拟制是一種特别規定，不可“推而廣之”。換言之，法律拟制隻是将特定的不同視為相同，基本條款所規定的犯罪構成并不發生變化。

刑法完善的路徑應為，立法機關制定法律後，解釋者根據正義理念與文字表述，并聯系社會現實解釋法律;在許多情況下，為了實作社會正義，解釋者不得不對法律用語作出與其字面含義不同的解釋（對刑法的解釋當然要符合罪刑法定原則）；經過一段時間後，立法機關會采納解釋者的意見，修改法律的文字表述，使用更能實作正義理念的文字表述；然後，解釋者再根據正義理念與文字表述，聯系社會現實解釋法律;再重複上面的過程。這種過程循環往複，進而使成文法更加完善，使司法不斷地追求和實作正義。誠所謂“解釋緊随法典之後，修正緊随解釋之後，這一工作無休無止。”是以，不要以為，隻有批判法條才有利于完善成文刑法，事實上，解釋刑法本身也同樣甚至更有利于完善成文刑法。刑法理論應當将重點置于對刑法的解釋，而不是對刑法的批判。

2

感想總結

在該章節，張明楷教授首先論述了注意規定與法律拟制的概念，以及區分意義與區分方法。注意規定在刑法中扮演着“提醒”的角色。它是在刑法已作基本規定的前提下，為了提示司法從業人員注意、以免忽略而設立的。這種規定并不改變基本規定的内容，隻是對相關規定内容的重申。其中，分則中關于“明知”的規定，都是屬于注意規定這個範疇。即使分則沒有“明知”的規定，也應根據總則關于故意的規定，要求故意犯罪的行為人必須明知犯罪的客觀構成要件要素。這就要求，對于屬于犯罪的客觀構成要件要素的事實，行為人必須有認識，否則就阻卻故意。而法律拟制是指将原本不同的行為按照相同的行為處理，包括将原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理，之是以要設定法律拟制，是基于兩方面理由：第一，是基于法律經濟性的考量，避免重複。第二，實質上的理由，這兩種行為對法益侵害是相同的或者相似的。比如攜帶兇器搶奪和搶劫行為，在法益侵害上有相似性和相同性。

對于區分二者的标準，張明楷教授提出，應從“是否存在設立注意規定的必要性”“是否存在做出法律拟制的理由”“某條款的内容與基本條款的内容是否相同”“在法益侵害上是否存在重大差別”以及“條款是否具有特殊内容”等五個方面進行區分認定。但也有學者，提出了批判意見。對于注意規定，雖然通常隻有存在必要性時才進行設立，但由于大陸現階段立法水準偏低，刑法分則中還存在大量“多餘的規定”。是以，以設立必要性作為區分标準，的确很難操作。其次，以作出特别規定的理由、法益侵害重大差別的存在與否作為衡量标準，很多時候的确是“仁者見仁，智者見智”，而難以服人。并且，将與基本規定的内容相同與否、有無特殊内容的增添規定作為區分标準，的确有循環論證之嫌。對于二者的具體區分認定還是需要運用體系解釋、目的論解釋等方法進行綜合性的判斷，在人權保障與法益保護之間尋求一種平衡的妥适的實質解釋結論。

其次，張明楷教授對刑法中的争議條文，進行了具體的分析和論證，例如，他通過“設立主義規定的必要性”“攜帶兇器搶奪并不符合搶劫罪的構成要件”“攜帶兇器搶奪行為與搶劫行為的危害程度沒有實質差別”以及“解決實際疑難問題的需要”等多個方面論證，得出《刑法》第267條第2款，該條就屬于法律拟制，而非注意規定的結論，即隻要行為人攜帶兇器搶奪的，就以搶劫罪論處，而不要求行為人使用暴力、脅迫或者其他方法。

最後，張明楷教授對一些對法律拟制的批評做了回應，他認為法律拟制是不可避免的，他把這種現象深層次的原因歸結為人們習慣于批判刑法，而不是努力去解釋刑法，并強調和宣示了實質解釋論和刑法解釋學的重要性，給了我很大的啟發，在日後的學習和工作中，應注重對刑法的解釋，而不是對刑法的批判。

★

監制：張永江

作者：熊圓圓，湘潭大學法學院2023級刑法專業碩士研究所學生

編輯：熊圓圓

責編：龔逸

稽核：成波

微信公衆号｜湖南省刑事法治研究會

新浪微網誌｜@湖南省刑事法治研究會

今日頭條｜湖南省刑事法治研究會