本文作者：程俊 文章轉自：iCourt法秀
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2022 年 12 月 8 日，最高人民法院釋出第 34 批共 3 件指導性案例，主要為民事、行政類相關案例，供各級人民法院審判類似案件時參照。
該三個案例均為新時代勞動關系法律體系下典型問題的指導性裁判，尤其是後兩個指導案例，更是對于“非法轉包工傷責任”“競業限制違約認定”現有的審理思路進行了一定“突破”後作出了重要的指導意見。
我們綜合本次第 190 号、191 号指導性案例的裁判要點、裁判結果、裁判理由，并進行一定的引申讨論，總結歸納并整理适用意見，制作本文。
第 190 号指導性案例：競業限制糾紛中是否存在競争關系的判斷标準
（一）實務難題：競業限制糾紛中判斷公司間是否存在競争關系沒有明确的細節判斷标準，僅依據經營範圍不夠靈活。
我們首先看競業限制問題中“前後兩家機關是否形成競争關系”的原始法律規定：“……前款規定的人員到與本機關生産或者經營同類産品、從事同類業務的有競争關系的其他用人機關，或者自己開業生産或者經營同類産品、從事同類業務的競業限制……”【《中華人民共和國勞動合同法》第二十四條（節選）】
特别說明，判斷勞動者是否存在違反競業限制約定的，換句話說判斷勞動者是否需要承擔其違反與用人機關之間簽訂的競業限制協定的責任的，首先需要判斷“勞動者應當承擔競業限制違約責任”的所有前提是否均已達成，包括：
1. 勞動者與用人機關均系适格主體；
2. 勞動者屬于競業限制調整對象（用人機關的進階管理人員、進階技術人員和其他負有保密義務的人員）；
3. 雙方之間簽訂的競業限制協定或者競業限制條款不得違反法律法規的強制性規定；
4. 競業限制協定合法有效且已經生效；
5. 用人機關已經履行了競業限制補償金的前置支付義務（待讨論）；
6. 勞動者确實違反了競業限制義務等。
本文對于其他要素暫時不展開讨論，我們這裡要說的隻針對本指導案例提及的，關于“勞動者自營或入職新機關與原用人機關之間是否形成競争關系”問題。
一直以來，我們在确認勞動者新機關（無論是自營還是新入職，以下不再贅述）與原機關之間是否存在競争關系，依據的從來都是勞動合同法第二十四條“同類産品、同類業務”的判斷标準，而判斷是否是同類産品同類業務，有一個比較“偷懶”的辦法：對比兩家機關的工商登記資訊，看上面的“經營範圍”一欄，如果一緻就是競争關系，反之則不是。是以論證經營範圍是否一緻，以及達成怎樣的程度才算“一緻”，在很長一段時間内都是競業限制争議糾紛雙方的主要辯論焦點。
（二）指導意義：明确了判斷兩公司間是否存在競争關系的判斷标準：實際經營内容、服務對象或者産品閱聽人、對應市場等要素。
本次最高院釋出的第 34 批指導性案例中，指導性案例 190 号《王山訴萬得資訊技術股份有限公司競業限制糾紛案》中，明确了“勞動者提供證據證明自營或者新入職機關與原用人機關的實際經營内容、服務對象或者産品閱聽人、對應市場等不相同，主張不存在競争關系的，人民法院應予支援。”該案例中勞動者先後供職的兩家機關均為網際網路企業，且經營範圍中均包含“軟硬體開發、技術咨詢、技術轉讓、技術服務等”，如果單純看企業經營範圍，那麼認定存在競争關系無誤，若僅以此為據，顯然會對網際網路就業人員尤其是軟體工程師再就業造成極大障礙，對社會人力資源造成極大的浪費，也有悖于競業限制制度的立法本意。但仔細分析本案涉及的兩家網際網路企業，其中一家主要提供金融資訊服務，其主要的閱聽人為相關的金融機構或者金融學術研究機構。而另一家主營業務是文化社群和視訊平台，即提供網絡空間供使用者上傳視訊、進行交流，其閱聽人更廣，尤其年輕人對其青睐有加。兩者對比，不論是經營模式、對應市場還是閱聽人，都存在顯著差别。即使普通百姓，也能輕易判斷兩者之差異。于是人民法院依法做出判決，判決勞動者就職于新機關的行為未違反競業限制義務。
（三）實務建議：慎重使用競業限制權利，嚴格履行競業限制義務。
本指導案例需要我們注意的有以下幾點：
1. 首先是指導案例中的争議焦點：僅經營範圍一緻不必然說明兩家用人機關之間存在競争關系，需要通過實際經營内容、服務對象或者産品閱聽人、對應的市場是否重合等方面進行綜合審查判斷。
2. 用人機關在與勞動者簽訂的競業限制協定中約定“勞動者應當按時向公司報備工作情況，以供公司判斷其是否違反了競業限制協定。”的條款合法有效。
3. 日常操作中，有的企業采用非正常的手段與勞動者訂立競業限制協定，或者在與勞動者訂立的其他合同中隐蔽約定競業限制條款，用以達到企業既能随時使用競業限制手段制約離職員工，又能極大限度規避支付競業限制補償金的風險。本指導案例的最終判決觀點比較耐人尋味，既确認勞動者未違反競業限制約定，同時又明确了雙方應當繼續履行競業限制協定。也就是說，企業（尤其是沒有支付過競業限制補償金的）在準備向勞動者主張競業限制違約金時，要考慮到實際上存在一種“企業既拿不到競業限制違約金，還被确認支付競業限制補償金”的情形。
第 191 号指導性案例：違法轉包關系中包工頭因工傷亡的工傷責任承擔問題
（一）實務難題：違法轉包過程中“包工頭”因工傷亡的工傷責任主體認定缺乏法律支援。
我們首先看一下審理類似案件的法律依據：
“……（四）用工機關違反法律、法規規定将承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工機關為承擔工傷保險責任的機關；
個人挂靠其他機關對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被挂靠機關為承擔工傷保險責任的機關。……”【《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若幹問題的規定》第三條（節選）】
根據這條規定，我們用通俗的語言來總結表述一個比較奇怪的工傷認定邏輯：
1. 企業自己的員工受傷了，是工傷，企業承擔責任；
2. 企業找了個包工頭，包工頭雇傭的人員受傷了，是工傷，企業承擔責任；
3. 包工頭自己受傷了，因為沒有勞動關系，是以企業不承擔工傷責任；
4. 企業同意車主将車挂靠在企業名下，車主雇傭的人員受傷了，是工傷，企業承擔責任；
5. 同前挂靠，車主自己受傷了，因為沒有勞動關系，是以企業不承擔工傷責任。
存在沖突的地方是，企業對于“近一點”的企業自身員工要承擔工傷責任，對于“遠一點”的包工頭雇傭的人員也要承擔工傷責任，反而對于“不近不遠”的包工頭不承擔工傷責任。“舉重以明輕”、“舉輕以明重”在這裡都不适用。在包工頭因工傷亡情形下，若生搬硬套這條規定要求企業承擔工傷責任，邏輯上是講不通的。是以我們發現近年來各地均有從立法本意、工傷法理等角度，将因工傷亡的實際施工的特殊主體納入工傷保險範圍，擴充建築企業工傷保險參保覆寫面的積極判例出現。
（二）指導意義：明确将“包工頭”納入工傷保險對象範圍，并确認由違法轉包方承擔包工頭因工傷亡的工傷責任。
本次，最高人民法院釋出指導性案例 191 号《劉彩麗訴廣東省英德市人民政府行政複議案》，首次以指導案例的方式明确了将“包工頭”納入工傷保險對象範圍，并确認由違法轉包方承擔包工頭因工傷亡的工傷責任，對于類似案件的審理具有較強的指導意義。基于此，今後在遇到與之類似的“挂靠經營關系中挂靠經營者自身發生了因工傷亡情形的”，也有了可以讨論的空間。
（三）實務建議：此處列舉十四種工傷情形下應當承擔工傷責任的主體。
用人機關應當承擔工傷責任的各種情形：
1. 勞動關系中的勞動者，由用人機關承擔；（《工傷保險條例》）
2. 公司分立、合并、轉讓的，由承繼機關承擔；（《工傷保險條例》第四十三條）
3. 承包經營的，由職工勞動關系所在機關承擔（合法轉包，承包方承擔）；（《工傷保險條例》第四十三條）
4. 用工機關違反法律、法規規定将承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，由用工機關承擔（違法轉包，轉包方承擔，但可以追償）；（《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若幹問題的規定》第三條）
5. 用工機關違反法律、法規規定将承包業務轉包給不具備用工主體資格的自然人，該自然人自身從事承包業務時因工傷亡的，由用工機關承擔（違法轉包中的包工頭，轉包方承擔，并且不可以追償）；（最高人民法院第 191 号指導性案例）
6. 個人挂靠其他機關對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被挂靠機關為承擔工傷保險責任的機關；（個人挂靠後招聘的人員，被挂靠機關承擔，但可以追償）（《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若幹問題的規定》第三條）
7. 借調期間（共享用工），由原用人機關承擔，但兩家公司可以約定補償辦法；（《工傷保險條例》第四十三條）
8. 企業破産的，在破産清算時依法撥付；（《工傷保險條例》第四十三條）
9. 雙重（多重）勞動關系，由工傷事故發生時職工為之工作的機關承擔；（《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若幹問題的規定》第三條）
10. 勞務派遣，由派遣公司承擔，但可以與用工機關約定補償辦法；（《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若幹問題的規定》第三條，《勞務派遣暫行規定》第十條）
11. 機關指派到其他機關工作，由指派機關承擔；（《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若幹問題的規定》第三條）
12. 超過法定退休年齡但未辦理退休手續或未享受退休待遇，繼續在原用人機關處工作，由機關承擔；（《人力資源社會保障部關于執行《工傷保險條例》若幹問題的意見（二）第二條）
13. 超過法定退休年齡或者辦理了退休手續，但交上了工傷保險，由機關承擔；（《人力資源社會保障部關于執行《工傷保險條例》若幹問題的意見（二）第二條）
14. 超過法定退休年齡的進城務工農民，由機關承擔。（《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否适用《工傷保險條例》請示的答複》）