2023年6月30日，由知産前沿新媒體主辦的“2023全球泛娛樂知識産權峰會（GPIPS）”以“知識産權建構娛樂新業态”為主題于上海安曼納卓悅酒店圓滿閉幕，本次大會吸引了線上與線下300餘位泛娛樂領域IP專業人士參加，現場交流互動熱烈。
在6月29日的大會上，上海政法學院經濟法學院副教授、上海政法學院絲綢之路律師學院執行院長商建剛為本次大會帶來“遊戲直播的著作權侵權分析”的相關觀點分享。知産前沿現将商教授的現場主題發言内容整理成文，供知識産權業内人士參考學習。
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目次
一、遊戲運作畫面的作品屬性
二、遊戲運作畫面的著作權歸屬
三、遊戲直播是否構成合理使用
四、司法實踐
1. 暴雪娛樂有限公司、上海網之易網絡科技發展有限公司與上海遊易網絡科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛案
2. 廣州鬥魚網絡科技有限公司與上海耀宇文化傳媒股份有限公司著作權權屬侵權糾紛、不正當競争糾紛案
3. 廣州碩星資訊科技股份有限公司、廣州維動網絡科技有限公司與上海壯遊資訊科技有限公司、上海哈網資訊技術有限公司著作權權屬、侵權糾紛案
4. 杭州網易雷火科技有限公司與被告廣州簡悅資訊科技有限公司著作權侵權及不正當競争糾紛案
遊戲直播是指遊戲玩家将自己遊玩遊戲的過程通過直播方式向公衆展示，由此帶來遊戲直播平台與網絡遊戲營運商之間的利益沖突，細分下亦會産生遊戲直播平台、遊戲玩家與遊戲營運商之間的沖突。本次便由上海政法學院經濟法學院教授、絲綢之路律師學院執行院長——商建剛為本次大會帶來遊戲直播的著作權侵權判定的相關觀點分享。
一、遊戲運作畫面的作品屬性
就遊戲運作的畫面本身而言，有觀點認為對遊戲畫面應該進行“拆分式”保護，即對遊戲素材庫中構成作品的聲音、文字、圖像、美術元素等進行保護（曹麗萍，2015），但“拆分法”存在一定的缺陷（李德春，2021），雖然一一識别的侵權認定方式表面上簡單直接，但是實際操作中工作量巨大，操作困難，而且在實踐中，往往很難認定單個遊戲元素侵權應當賠償多少，這往往導緻了最終賠償金額較低。
除此之外，需要注意到的是，遊戲元素的組合本身也展現了遊戲運作畫面權利人的獨創性，即單個遊戲素材組合的本身也展現了遊戲運作畫面權利人獨具匠心的選擇和編排，是以，對遊戲運作畫面拆分，對其組成元素進行保護的做法并不恰當，應将遊戲運作畫面視為獨立作品進行整體保護。
部分學者認為遊戲運作畫面實質上是各類有作品屬性的美術作品的彙編，因而屬于彙編作品（崔國斌，2016）。這一觀點實質上混淆了彙編作品與《著作權法》第3條規定的各類作品的關系。彙編作品是一種以體系化的方式呈現的作品、資料或其他非作品資訊的集合，因其本身的特殊性，它是一種獨立于《著作權法》第3條規定的各類作品之外的新的作品類型，對第3條規定的各類作品具有“兜底”保護的作用。網絡遊戲的文字、音樂、圖形等各要素都是遊戲開發人員自己創作的，在各要素可以單獨構成作品的情況下又主張可以對其整體構成彙編作品，顯然背離了彙編作品的設定目的和應有之義（王遷，2016）。
如果網絡遊戲運作時呈現的畫面比較簡單，缺乏故事情節，對這類創造性比較低的網絡遊戲可以視為錄像制品（祝建軍，2017）。
若網絡遊戲整體畫面屬于視聽作品或者類電作品，應通過對網絡遊戲整體畫面進行著作權保護的方式來實作（王遷，2016；蔣華盛，2021）。
二、遊戲運作畫面的著作權歸屬
在玩家遊玩遊戲所形成的遊戲運作畫面上，部分學者認為開發者應當享有玩家操作畫面的版權，遊戲操作畫面具有獨立的作品屬性，是遊戲開發者而不是遊戲玩家創設了遊戲畫面，著作權自應歸屬于遊戲開發者（李揚，2017）。
玩家操作時主要是追求效率，這種基于實用性的考慮所産生的操作畫面并不具有獨創性（許安碧，2017）。
玩家操作不可能超出程式設計者的設定範圍，玩家隻是通過個性化的操作将遊戲中原本就包含的各種可能性中的一種加以實作而已，是以并沒有創作出新作品（王遷，2016）。
無論玩家技巧多麼高超，其操作的遊戲技法都無法超出遊戲開發者既已設定的範圍，玩家并不是在創作作品（王麗娜，2016）。
這些觀點主要認為玩家的遊戲畫面并不構成獨創性表達，并不享有著作權，從目前的司法實踐來看，主流觀點亦認為玩家遊戲形成的遊戲運作畫面并導緻玩家享有遊戲運作畫面的著作權。
也有學者認為，玩家應當享有其操作畫面的版權，其認為網絡遊戲軟體本質上隻是一種創作工具，遊戲玩家的互動性操作是一種創作行為，玩家通過程式從遊戲資源庫調取所需素材，形成了最終呈現出來的動态畫面，遊戲操作畫面的著作權應由玩家單獨享有（趙銀雀、餘晖，2017）。
在拼圖繪畫類遊戲中，玩家可能努力創作出富有美感的藝術作品、虛拟空間的立體雕塑、建築作品、音樂等，以表達一定的思想情感，玩家操作所形成的畫面具有創作特性，其版權應屬于玩家。玩家能夠充分利用遊戲内業已存在的資源素材，經過深思熟慮後将自己的思想具象化，此時的遊戲操作行為主觀方面被視為一種創作（蔣一可，2019）。
對于特定類型的網絡遊戲，遊戲開發者為玩家提供一個表達個性特點的創作平台，玩家在操作遊戲中會創作出具有個性特征的畫面以表達自己的情趣與愛好，這類作品的著作權應歸創作作品的遊戲玩家所有（祝建軍，2017）。
學界中還有學者認為，操作畫面屬于演繹作品，玩家應當經過開發者同意後方可進行直播，除了單純的競技類遊戲外，諸如具有較高自由發揮度的遊戲，玩家作為演繹者對遊戲畫面做出了獨創性貢獻，遊戲操作畫面最為合理的選擇是演繹作品（崔國斌，2016）。
遊戲玩家操作遊戲的行為雖然可以視為創作，但是該創作行為利用了遊戲程式預設的遊戲資源，故玩家操作畫面可以視為遊戲玩家的演繹作品而享有著作權（馮曉青，2017）。
如果玩家在遊戲畫面中植入與遊戲本身無關的個性化内容，這些新增的個性化内容與遊戲本身畫面結合，可能展現出玩家的獨創性貢獻，成為著作權法意義上的演繹作品。若玩家修改資料庫以及指令程式，以待指令程式調取其中的人物設定、劇情安排等方面具有獨創性，上述各種情形均是建立在原有作品的基本表達上的，與遊戲原本的劇情人物關聯緊密，遊戲動态畫面應該屬于原作品的演繹作品（金泳鋒，2019）。
遊戲直播與合理使用的關系上，有觀點認為遊戲直播是為了讓使用者學到更多的遊戲操作技巧，并非為了展示遊戲畫面,進而使直播該遊戲的目的發生了轉換，符合轉換性使用進而構成合理使用（王遷，2016）。
直播行為符合《美國版權法》第107條規定的“四要素标準”構成合理使用（謝琳，2017）。
而遊戲作品權人存在濫用權利限制競争的可能性，認定直播構成合理使用有利于促進網絡遊戲直播産業的發展（Kelvin Hiu Fai Kwok，2015）。
反對構成合理使用主要認為遊戲直播不符合《美國版權法》第107條規定的“四要素标準”不屬于合理使用。
遊戲直播不符合中國現行《著作權法》第22條規定的任何一種具體情形，進而不構成合理使用（祝建軍，2017）。
由于遊戲畫面本身在整個直播畫面中占據核心地位，直播行為不符合轉換性使用,難以構成合理使用（李揚，2017）。
四、司法實踐
1. 暴雪娛樂有限公司、上海網之易網絡科技發展有限公司與上海遊易網絡科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛案
《爐石傳說》遊戲海報
【案号】（2014）滬一中民五（知）初字第23号
【案情簡介】
原告暴雪娛樂有限公司設立于1994年，《爐石傳說：魔獸英雄傳》（Hearthstone：Heroes of Warcraft）（以下簡稱“《爐石傳說》”）是其推出的一款電子卡牌遊戲。該遊戲以《魔獸世界》遊戲為故事背景，玩家可以選用以魔獸系列中的不同英雄為主題的套牌進行對戰遊戲，不同的英雄主題也分别對應了《魔獸世界》遊戲中的九大職業。
2013年3月，原告暴雪娛樂有限公司完成了《爐石傳說》的遊戲開發設計，并首次公布了有關《爐石傳說》的消息和圖檔。原告上海網之易網絡科技發展有限公司是原告暴雪娛樂有限公司的在華合作夥伴，原告暴雪娛樂有限公司已授權原告上海網之易網絡科技發展有限公司在中華人民共和國大陸地區營運原告暴雪娛樂有限公司《爐石傳說》網絡遊戲，并授權原告上海網之易網絡科技發展有限公司排他性地享有該遊戲相關著作權的權利，包括複制權、發行權、展覽權以及資訊網絡傳播權等。原告上海網之易網絡科技發展有限公司經原告暴雪娛樂有限公司授權，為《爐石傳說》的營運進行了大量前期準備工作，并于2013年10月23日起開始向中國公衆發出遊戲測試邀請。
2013年10月25日，被告上海遊易網絡科技有限公司向公衆展示了一款名為《卧龍傳說：三國名将傳》（以下簡稱“《卧龍傳說》”）的網絡遊戲。2013年10月30日，被告在其公司網站上公告《卧龍傳說》遊戲将于11月5日正式内測。截至11月5日，被告已經對外發放了30，000個《卧龍傳說》遊戲測試賬号的激活碼。
而後，原告發現被告開發的遊戲《卧龍傳說》存在對原告《爐石傳說》遊戲的複制抄襲行為，具體展現在“爐石辨別”、遊戲界面、卡牌牌面設計、卡牌和套牌的組合、視訊和動畫特效等五大方面，侵犯其著作權。故原告訴至法院，要求被告停止侵權、賠償損失。
【案例評析】
在該案中，法院主要觀點是将遊戲中的不同元素認定為不同作品予以著作權保護。就原告請求保護的對象是否屬于著作權法所稱作品問題上，法院認為，需要對涉案遊戲中的各個元素分别進行考察，隻要是作者獨立創作、具有最低限度的審美意義，且不屬于公有領域的藝術造型，均應視為滿足了作品的獨創性要求。故法院将本案中的“爐石辨別”、遊戲界面、卡牌牌面設計認定為美術作品，将視訊和動畫特效認定為類電作品，将卡牌和套牌組合視為遊戲說明書，認定為文字作品。
而被告是否侵害了原告著作權問題上，法院認為對于獨創性不高的作品，在侵權比對上認定相同或實質相同的标準應相應提高。該案中由于遊戲界面、卡牌牌面設計以及大部分視訊和動畫特效的作品獨創性較低，再剔除相當多的屬于思想範疇的内容，僅比較圖案、色彩或者連續畫面的異同，被控侵權作品與以上作品均不構成實質性相似，被告的行為沒有侵害以上作品的著作權。
對于卡牌和套牌的組合，因為其作為遊戲說明，表達的可選擇空間極其有限，是以其整體獨創性較低，被告沒有完全抄襲的行為不侵犯其著作權。故法院隻認定被告遊易公司的行為侵害了原告美術作品“爐石辨別”以及以類似攝制電影方法創作的作品“牌店及打開擴充包動畫”的著作權，依法應當承擔停止侵害、賠償損失等相應的民事責任。
2. 廣州鬥魚網絡科技有限公司與上海耀宇文化傳媒股份有限公司著作權權屬侵權糾紛、不正當競争糾紛案
《DOTA2》遊戲海報
【案号】（2015）浦民三（知）初字第191号
【案情簡介】
DOTA2（刀塔2）是美國維爾福公司（Valve Corporation）開發的一款風靡全球的電子競技類網絡遊戲，該遊戲在中國大陸地區的代理營運商為完美世界（北京）網絡技術有限公司。
2014年，耀宇公司與遊戲營運商簽訂戰略合作協定，共同營運2015年DOTA2亞洲邀請賽。耀宇公司通過協定約定獲得該賽事在中國大陸地區的獨家視訊轉播權，并負責賽事的執行及管理工作。
耀宇公司在2015年1月至2月期間舉辦涉案賽事，賽事分為預選賽、決賽。在賽事進行期間，耀宇公司通過火貓TV網站對比賽進行了全程、實時的視訊直播。同時，耀宇公司還授予虎牙獨家直播/轉播的權利（除火貓TV外），并收取授權費用。鬥魚公司未經授權，以通過用戶端旁觀模式截取賽事畫面配以主播點評的方式實時直播涉案賽事。
耀宇公司認為，鬥魚公司未經授權，截取賽事畫面實時直播涉案賽事，侵犯了耀宇公司的合法權益，遂起訴至法院，請求判令鬥魚公司立即停止侵權，賠償經濟損失并公開消除影響。
【案例評析】
該案中法院認定鬥魚公司未經授權直播遊戲比賽不侵犯著作權，構成不正當競争。由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照遊戲規則、通過各自操作所形成的動态畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直覺的表現形式，比賽過程具有随機性和不可複制性，比賽結果具有不确定性，故比賽畫面并不屬于著作權法規定的作品。
該案上訴後二審法院維持原判，認為鬥魚公司未對涉案賽事的組織營運進行任何投入，也未取得視訊轉播權的許可，卻免費坐享耀宇公司投入大量人力、物力、财力組織營運的賽事所産生的商業成果，為自己謀取商業利益和競争優勢，其實際上是一種“搭便車”行為，奪取了原本屬于耀宇公司的觀衆數量，導緻其網站流量嚴重分流，影響其廣告收益能力，損害其商業機會和競争優勢，弱化其網絡直播平台的增值力。
是以，鬥魚公司的行為違反了反不正當競争法中的誠實信用原則，違背了公認的商業道德，損害了耀宇公司合法權益，破壞了市場競争秩序，具有明顯的不正當性。
3. 廣州碩星資訊科技股份有限公司、廣州維動網絡科技有限公司與上海壯遊資訊科技有限公司、上海哈網資訊技術有限公司著作權權屬、侵權糾紛案
《奇迹MU》遊戲海報
【案号】（2016）滬73民終190号
【案情簡介】
《奇迹MU》是南韓（株）網禅公司開發的一款網絡遊戲，被上訴人（原審原告）上海壯遊資訊科技有限公司經授權獲得在中國的獨占營運權及維權權利。2013年，上訴人（原審被告）廣州碩星資訊科技股份有限公司未經授權開發網頁遊戲《奇迹神話》并獨占性授權上訴人（原審被告）廣州維動網絡科技有限公司營運。
經比對，在地圖的名稱和等級限制方面，《奇迹神話》360級之前的全部地圖名稱與《奇迹MU》的相應地圖名稱基本相同；在地圖的俯視圖及場景圖方面，兩者的俯視圖在顔色搭配、顯示的路線圖方面相同或相似；在角色及其技能方面，兩款遊戲均有劍士、魔法師和弓箭手三個角色，除魔法師的毒炎技能描述不同外，其他技能描述相同或者基本相同。
在武器和裝備方面，将兩者29個武器及105個裝備比對，線條、顔色、輪廓均基本相同；在怪物及NPC方面，将兩款遊戲的47個怪物進行對比，造型、顔色、效果均基本相同，《奇迹神話》提供的6個NPC造型中的5個與《奇迹MU》的相應NPC造型基本相同。
壯遊公司認為，《奇迹MU》遊戲整體畫面構成“類電影作品”，被訴遊戲侵犯其著作權。維動公司在營運宣傳中使用引人誤解的内容，與碩星公司共同構成虛假宣傳的不正當競争，壯遊公司遂起訴至法院，請求判令碩星公司、維動公司停止侵權及不正當競争行為，賠償經濟損失1000萬元及合理費用10.5萬元并刊登公告消除影響。
【案例評析】
該案中，法院認定将遊戲整體畫面認定為類電作品加以保護。關于權利遊戲整體畫面是否具有獨創性的問題上，一審法院認為權利遊戲整體畫面具有一定的故事情節，由遊戲玩家操作後呈現在螢幕終端的畫面具有獨創性。二審法院對此持相同觀點，認為權利遊戲整體畫面的整體場景圖案設計與各組成元素設計等方面均具有獨創性，個别角色、地圖名稱的在先使用不會影響遊戲整體畫面的獨創性，且遊戲整體畫面可以以有形形式複制，符合法律規定的作品的構成要件，應受著作權法保護。
關于權利遊戲整體畫面是否構成類電作品的問題上，一審法院認為玩家操作産生的遊戲畫面由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成并通過電腦進行傳播，具有和電影作品相似的表現形式，可作為類電作品予以保護。二審法院認為大陸著作權法關于作品的分類以其表現形式為基礎，網絡遊戲中連續活動畫面符合類電作品的表現形式，其中因不同操作産生的不同連續活動畫面并未超出遊戲設定的畫面，不是脫離遊戲之外的創作。此外，法院認為網絡遊戲采用對各文學藝術元素整合的創作方法也屬于類似攝制電影的創作方法。是以，二審法院與一審法院持相同觀點，認為權利遊戲整體畫面構成類電作品。
對于是否侵犯著作權的問題，一審法院經比對認為兩款遊戲構成實質性相似，且被告存在接觸的可能，其還授權維動公司營運，故法院認為二者共同侵犯了壯遊公司的著作權。二審法院認可一審法院判決，判令兩上訴人應當依法承擔停止侵權、賠償損失和消除影響的民事責任，予以維持原判。
4. 杭州網易雷火科技有限公司與被告廣州簡悅資訊科技有限公司著作權侵權及不正當競争糾紛案
《率土之濱》遊戲海報
【案号】（2021）粵0192民初7434号
【案情簡介】
《率土之濱》系原告杭州網易雷火科技有限公司（以下簡稱“網易雷火公司”）自主研發、營運的是一款全自由實時沙盤戰略手遊，《三國志・戰略版》則是由廣州簡悅資訊科技有限公司制作的一款沙盤政策手遊。
2021年5月，原告網易雷火公司向廣州網際網路法院起訴被告簡悅公司，認為被告簡悅公司的《三戰》遊戲，大量抄襲原告《率土》遊戲的遊戲内容和遊戲規則，侵犯原告著作權，要求被告停止侵害原告改編權、資訊網絡傳播權的行為，并停止不正當競争行為。
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【案例評析】
該案中，法院最終認定遊戲整體為“符合作品特征的其他智力成果”。在《率土》遊戲是否構成作品以及構成何種類型作品上，法院認為作為一個有機整體的《率土》遊戲屬于文學、藝術領域内具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果，符合作品的構成要件，屬于著作權法保護的作品。
本案法院還認為，作為獨創性展現在遊戲規則、遊戲素材和遊戲程式的具體設計、選擇和編排中的電子遊戲，系文學藝術領域能以一定形式表現的智力成果，有其獨特的創作方法表達形式和傳播手段，與視聽作品有本質差別，亦和其他法定作品類型存在本質不同，應當被認定為“符合作品特征的其他智力成果”。值得注意的是，此案判決已經遭遇到來自學者的激烈批評。
總結一下，關于網絡遊戲畫面是否構成作品的問題，既往判例中法院選擇将遊戲中的不同元素認定為不同作品予以著作權的保護，認為隻要遊戲畫面中的各個元素是由作者獨立創作的、具有最低限度的審美意義，并且不屬于公有領域的藝術造型，就可以視為具有獨創性，再根據不同元素的具體特征來劃分不同類型的作品。
但近年來，法院更多将網絡遊戲畫面看作一個整體，通過判斷其整體畫面是否符合作品的構成要件來認定，因其具備與電影作品相似的表現形式，故多将其整體認定為類電作品予以保護。需要注意的是，在最新的案例中，法院認定遊戲整體為“符合作品特征的其他智力成果”，這一判例拓寬了今後法院判決相似案件時的思路。
作者：商建剛
編輯：Sharon