原文标題=寫複雜案件判決的時候，法官都在想什麼？
作者=田朗亮（北京大學國際法學院客座教授，曾任最高人民法院法官）
來源=麥讀微課、微信公衆号|高杉LEGAL
【說明】本文初稿系根據此前在麥讀公共課“如何讀懂一份複雜案件的判決書？”的講座錄音的内容整理而成，故文字上保留有講座的口語化風格。
一、什麼叫作疑難複雜案件
簡而言之，疑難複雜案件就是争議很大的案件。那麼怎麼去定義“争議很大”呢？其實這樣的案件在合議庭評議的時候，内部的争議就很大；往往合議庭和有簽發權限的院、庭長之間也存在分歧；最後送出到法官會/審委會讨論的時候也有不同的聲音。
當然案件無論多麼疑難，法官都不能拒絕裁判，最後肯定會形成多數意見或者少數意見，但是，比方說法官會多數意見是八票，少數意見是六、七票，其實并沒有一個懸殊的、壓倒性的多數意見。案件送出到審委會去，審委會可能也是有比較激烈的或者是票數接近的少數意見的存在。這樣的案件，就毫無疑問是一個疑難複雜的案件。
這裡面需要跟大家分享我自己的一個感受，就是說因為大陸大部分法院是中基層法院，是以大量的律師、法務等法律同行，絕大多數時候辦案也是跟中基層法院打交道。但是我一直說其實中國存在兩種法院，一種是包括最高人民法院和各省、直轄市高院在内的高審級法院，另一類法院就是中基層法院。這兩類法院，他們處理案件的思路上面其實是存在極大的不同的，包括案件處理的流程上面都是有非常大的不同。我今天要分享的這種所謂的重大疑難複雜案件，其實主要是指在高審級法院的案件進行過程中的值得分享的一些點，以及相應的在判決文書上的展現。
二、法官的判決書首先是寫給誰看的
剛在法院入行的時候，帶我的師傅(前輩法官)就教我說判決書首先是寫給敗訴的一方當事人看的。為什麼這麼說呢？其實很多時候勝訴的一方當事人拿到判決之後，他首先是翻到最後一頁，也就是看判項，傳統上也叫主文。那麼他主要就看主文，到底自己赢沒赢，赢的一方，一看對方要給我多少錢、利息多少，那就很清楚了，如果他的訴請全部都得到主文支援了，那前面怎麼寫，他也不會再細看了；隻有輸的一方的他就會說，我認為不該給錢的，法院卻判我給對方錢，判的利息還很高，那我就一定要看法官是根據哪個證據認定哪個事實适用哪個法律，判我來給這麼多錢，他就會逐字逐句地去解讀這樣一個判決的全文。
是以判決書肯定是首先寫給敗訴的一方當事人看的，這裡面就有一個俗稱的最高境界就叫作“勝敗皆服”。其實勝敗皆服裡面，勝的人當然服了，這個就不用說了，主要難就難在讓敗的這一方當事人看了判決書之後，他覺得自己輸得明明白白、心服口服。這種情況在現實中，不是完全沒有可能，但是我覺得可能性還是比較小的，是非常難的。其實很多時候判決書寫完之後，一方面是要說服敗訴的一方當事人，我們判你敗是有理有據的，從證據到事實再到法律适用層面都是有依據的，不是瞎胡判的，另外一方面也是要告訴他，這個判決寫得很漂亮，你要挑刺不是那麼好挑的，你要試圖通過上訴或者申請再審推翻這個判決是很困難的。
三、判決書其次是寫給誰看的
判決書的第二寫作對象也不是勝訴的當事人，而是後續會審這個案件的法官。也就是說這是一個一審案件的話，那法官寫的時候會考慮，上訴之後二審的法官會怎麼看；如果這是一個二審判決，那麼二審法官會考慮，當事人如果申請再審，再審審查的法官會怎麼看。
舉個例子，我們經常會在法院判決裡面看到存在“原告可另訴主張/可另行通過法律途徑主張”等表述，這樣的另訴表述跟裁判結果之間并沒有邏輯上的推理關系，寫上這樣的另訴表述有多個作用，其中一個較為明确的作用其實是降低相應判決後續被發改再審的機率。為什麼呢？這樣的另訴表述，其實是寫這個判決的法官在告訴後續審理這個案件的法官，“我知道這個案子存在一定的争議，但即便你不認可我這個判決的結論，但也沒有必要改我這個判決呀，因為當事人的實體權利并沒有消滅，他完全可以另案另訴得到救濟”。
而且我們也知道在中國是沒有真正的、完全的、徹底的終審制度的，也就是說我們的二審終審，其實很難做到終審。當然二審不能徹底終審，這未必是一件不好的事情。反過來說，因為我們國家幅員遼闊，各地經濟社會發展水準不一，有這麼多省份，又有四級審級，如果在管轄下沉的同時，真的完全做到二審終審，在重大民商事案件中對當事人合法權利的救濟來說未必是一件好的事情。
是以呢，在我們國家一個案件按照法律的程式往下走的話，一個案件一審不服可以上訴，二審不服可以申請再審，申請再審被駁回了，還可以去向檢察機關申請抗訴，如果申請抗訴不被支援，仍然可以向該檢察機關的上級檢察機關申請一次複查。這樣也使得寫作判決的法官，他會時刻意識到，即便他寫的是最高人民法院的民商事二審判決，寫完之後，如果這個判決真的是存在重大問題的，它後面仍然是會持續受到當事人的挑戰，甚至是有可能被最高院審監庭裁定再審後改判的。如此也就在很大機率上能夠避免個案裁判結果的極度偏頗。這也就是我之前為什麼會說兩審終審如果絕對貫徹未必是好事的原因。
四、寫作複雜案件判決書時，法官們都是懷着什麼樣的心态
作為一名國家的法院的法官，毫無疑問寫判決時是要追求公平正義、說理充分，這一點我們就不用重複多講了。那麼除了這個最重要的前提之外，法官還要考慮什麼呢？他還要考慮兩個風險，第一個風險是避免上訴或再審改判的風險，也就是改判風險，第二個風險是避免當事人信訪鬧訪風險，也就是信訪風險。
當然有的法律同行可能會說，那是不是也要考慮這個案件判完之後好不好執行呢？理論上來說，審判庭的法官寫判決的時候應當要考慮到執行的問題，要讓判決便于執行。但是，實際上據我了解，大部分審判庭的法官寫判決時，當然會大緻考慮下執行的問題，不過對這樣判執行是否便利的細節問題，不會考慮得太多（實際上絕大部分審判庭的法官也不太懂執行的細節操作）。這就是過去的老話，鐵路警察，各管一段，就是法官就管判就完了，判完之後執行這個問題主要是執行局要解決的問題，跟審判庭其實沒有太大的關系。而且法院執行部門的同僚在執行的時候是有很多辦法去解決各種問題的。
要避免我們這裡講的兩個風險，改判風險和信訪風險，法官首先需要做到避免“硬傷”。因為二審改一審，再審改二審時候，内部讨論時往往會說原審有“硬傷”，是以需要改。與“硬傷”相對應的表述，往往是所謂的“認識問題”。常見的“硬傷”有哪些？這裡可以做一個不完全的列舉。比如原審認定事實的證據未經質證，這就是二審或者再審法官很難圓過去的一個“硬傷”，是以一二再審的法官開庭的時候，都會反複問雙方當事人，到底有沒有新證據，有的話拿出來，給對方質證。是以，我給法務、律師講訴訟文書寫作課的時候，也會反複強調，證據冊中一定要對新證據做重點标注和提示，沒有新證據，也要在證據冊的目錄把沒有新證據這個事情寫清楚。還有的“硬傷”是認定的事實明顯缺乏證據支撐，以及對法律的了解明顯錯誤。當然，這裡大家可以思考一下，是事實認定更容易出現“硬傷”，還是法律認定更容易出現“硬傷”？【答案在文末】
五、複雜案件判決書常用的五種論證方法
我們剛剛講到了，有的事實或法律問題，本身就有較大争議，合議時就有了分歧，其實也很難說有唯一正确的答案，那麼法官寫判決的時候就必須要考慮，萬一後續二審或者再審的法官的觀點跟我相反怎麼辦？怎樣才盡可能會讓二審或者再審的法官即便跟我觀點相反也會維持我的判決呢？這裡就需要一些論證表達的技巧。個人總結，至少有以下五種論證方法是複雜案件判決書中經常會出現的：轉移式論證、飽和式論證、讓步式論證、預備式論證、打包式論證。
我們通過一個例子來說明什麼是轉移式論證，請看下面對同一個事情的三種不同的表述方式：“(1)被告乙公司在本案合同履行過程中的行為并不構成違約；(2)原告甲公司關于被告乙公司在本合同履行過程中存在違約行為的主張，不能成立；(3)對原告甲公司關于被告乙公司在本合同履行過程中存在違約行為的主張，不予支援。”上面的第一種表述是一種類似依職權的上帝視角，法院對一個事情做了一個非常客觀的認定，我們可以看成是法院一個主動的立論。第二種和第三種表述方式就是轉移式論證，法院不是主動的立論，而是對當事人某一種主張的一個駁論，進而把論證的負擔更多地轉移到了當事人身上，也就是說法院不認定你當事人主張的這個事情，是你當事人自身在訴訟中舉證、論證不力導緻的。
接下來說什麼是飽和式論證。我用幾個簡單的公式來說明：“飽和式論證：A＋B＋C→結論。非飽和式論證：A→結論，B→結論，C→結論。”也就是說單獨的A、B、C就能得出同一結論，但我們寫判決的時候把A、B、C全都寫上去來支援同一結論。這樣的好處就是後面的二審、再審中，即便當事人拿出新證據推翻了A或者B，但隻要C還沒有推翻，結論就不會被推翻，也就是案件不會被改判。我在寫作最高人民法院(2015)民抗字第2号陳某清與達某建築總公司買賣合同糾紛一案的民事再審判決書的時候，為了論證本案達某公司對達某公司北京分公司及其負責人胡某和的管理行為存在明顯過錯，就采用了飽和式論證的方法，判決的具體行文如下，“本案達某公司對達某公司北京分公司及其負責人胡某和的管理行為存在如下明顯過錯，第一，在達某公司與胡某和的承包期限于2007年2月到期前後，達某公司與胡某和之間未能完整交接，達某公司從胡某和處收回了胡某和于2004年刻制的達某公司北京分公司印章和财務專用章(以下簡稱04年财務章)，但未能及時收回胡某和于2004年刻制的達某公司北京分公司合同專用章(以下簡稱04年合同章)；第二，2007年5月31日達某公司北京分公司工商年檢相關材料和2007年7月17日胡某和代表達某公司北京分公司與楊某錫等簽訂的達某公司北京分公司第八項目部承包經營協定書中，均加蓋了上述04年合同章；第三，從胡某和承包期滿後到本案所涉交易及糾紛發生，達某公司一直未能及時辦理北京分公司的工商變更登記，胡某和仍然是工商登記記載的北京分公司負責人，其對外仍有權代表北京分公司開展經營活動；第四，遲至2008年2月18日本案一審訴訟庭審時，胡某和仍然代表達某公司北京分公司與達某公司委托代理人同時出庭，且達某公司一方對胡某和代表北京分公司的身份問題當庭并無異議；第五，在楊某錫以達某公司北京分公司第八項目部名義與京某澤公司開展鋼材購銷交易中，達某公司北京分公司向京某澤公司開具了日期為2008年1月16日的轉賬支票一張，且該轉賬支票經法院委托鑒定，其上加蓋的達某公司北京分公司财務章恰恰是前述達某公司已于2007年1月從胡某和處收回的04年财務章”。
接下來跟大家講一下讓步式論證。讓步式論證其實也很簡單，就是一方當事人不是主張A來論證自己不需要承擔責任嗎？(當然，這個時候往往對方當事人說A這個主張是不成立的，也就是說A的成立與否本身是一個争議焦點)判決裡面會說，即便A成立，你也仍然需要承擔責任。我們可以看最高人民法院(2014)民二終字第56号民事判決中的這段判詞，“中航油上海公司與中設貿易公司簽訂《架構合同》，約定中航油上海公司向中設貿易公司購買燃料油。中航油上海公司對《架構合同》的簽訂及所載内容并不否認，即其對合同形式上的真實性并無異議。中航油上海公司抗辯稱涉案合同系雙方‘走單、走票、不走貨’的虛假合同，不是真正意義上的買賣合同，其簽訂該合同的目的在于達到增加産值，完成業績考核，并以此為由否認雙方之間建立的買賣合同關系，于法無據。即使如中航油上海公司抗辯所稱‘走單、走票、不走貨’交易的客觀事實存在，在雙方簽訂《架構合同》建立了買賣關系、中航油上海公司向中設貿易公司出具了《收貨證明》明确表示其已收到涉案合同項下貨物、中設貿易公司亦按照中航油上海公司的要求為其開具了《北京市增值稅專用發票》的情況下，不能僅僅依據中航油上海公司未實際提取貨物即‘未走貨’為由，否定雙方之間業已形成的買賣法律關系。在大陸現行法律、行政法規對其所謂‘走單、走票、不走貨’的交易方式沒有明确強制性禁止規定，且雙方當事人意思表示真實的情況下，中航油上海公司以此為由主張買賣合同無效，本院不予支援”。以上這段就是典型的讓步式論證。
然後我們再看預備式論證。這是一種技巧性更高的判決說理論證的方式。我們看一下最高人民法院(2018)最高法民終268号民事判決中的這段判詞，“某唐公司在二審庭審中提出其已向國家發改委送出材料，申請對某某溝煤礦的儲量予以重新核定，本院認為，其送出的證據僅能證明其送出了相關材料，不能否定此前雙方的協定約定。更何況從雙方協定中支付款項的時間來看，除第一期付款條件為相關各方簽署股權過戶的履行協定并辦理完成全部工商變更登記外，其餘各期的付款條件均指向國某礦業取得國家發改委對項目的核準檔案之日起的相應時間内，由此可印證國家發改委對項目的核準檔案之日應是雙方有所預期的特定指向，而不能了解為無時間和次數限制的核準之日，否則股權轉讓款的支付日期将始終無法确定，有違商業交易慣例，亦有悖于誠實信用原則。需要特别指出的是，本案重點所要關注的并非為對礦區資源儲量的确認，更不是國家職能機關審批權限的區分和認定，而僅是兩方商事主體之間對于股權轉讓價款的協商确定。現雙方在協定中對于如何計算股權轉讓價款、付款條件何時成就的約定具體而明确，是以，按照股權轉讓協定約定并結合案涉事實，案涉股權已經轉讓完成，合同約定的國家發改委對項目的核準檔案亦已出具，且雙方此後并未形成變更股權轉讓價款的新的合意，故本案争議的第五期、第六期股權轉讓價款的付款條件已經成就。依據前述《股權轉讓協定》有關違約責任的約定，某唐公司未履行繼續給付股權轉讓價款的合同義務，屬違約行為，應按協定約定給付未付部分的款項，并應依約支付違約金”。這段判詞對判決作出後國家發改委可能出具的儲量重新核定檔案進行了預防，即便某唐公司真的取得了具有其聲稱的内容的檔案，也難以撼動已經對此作出了預防的本案判決。
最後我們看打包式論證。打包式論證大家平常應該都見過很多。最常見是在過錯比例的分擔上，比如說我們确定甲和乙的過錯有主次之分，但九一開、八二開、七三開、六四開，都是甲主乙次，那具體确定為多少呢？這個時候，我們就把所有能羅列的應予考慮的因素都羅列在判決上，最後酌定一個具體比例。在賠償數額認定的時候，也常見打包式論證。我們看北京市西城區人民法院(2019)京0102民初9546号民事判決中的這段判詞，“鑒于北冰洋飲料公司未舉證證明其因涉案侵權行為所遭受的經濟損失或者二被告的侵權獲利，故本院将根據如下因素對賠償金額予以酌定：1.涉案包裝的商品經較大廣告投入，進行了廣泛宣傳，具有一定影響，知名度較高；2.濟南北冰洋公司申請‘北冰洋’文字商标未獲成功後，二被告作為生産、銷售同類飲料的經營者，明知原告主張權利的商品和商标的存在，仍從事近似包裝商品的生産銷售行為，其主觀惡意明顯；3.被告自稱自2018年5月18日起開始生産銷售，截至庭審之日，并無證據表明其侵權行為已經停止，因而其侵權時間長達一年以上，侵權時間較長；4.被告的商品在北京和山東均有銷售，銷售範圍較廣。綜合如上因素，本院酌定二被告賠償北冰洋飲料公司經濟損失30萬元”。這裡确定30萬元這個具體數額之前也羅列了4種考慮因素進行了打包式論證。我們可以設想，假定這個判決沒有羅列第4種因素，那麼原告是不是可以就在上訴狀中寫，一審判賠額過低，系因沒有考慮到侵權商品銷售範圍較廣這一重要因素？是以，打包式論證的操作要點，就是把能寫上去的全部都寫上去。
六、判決書有沒有通行的結構架構
我們看一下判決書的五級結構，它是從下到上依次支撐的，最底層是“證據材料”；然後基于證據材料形成“本院查明”，也就是事實認定；再往上是相應的“法律條文”，因為這些事實能夠構成适用某一個條文的要件事實；再往上就是“本院認為”，實際上就是适用到特定法條的法律效果；最後最頂層就是判項主文，也就是“判決如下”的内容。當然，“證據材料”→“本院查明”→“法律條文”→“本院認為”→“判決如下”這個五級結構的每一級，和當事人的主張也有對應關系。比如證據材料基本都是當事人送出的，查明對應的是當事人主張的事實，法條一般也是當事人訴請所依據的法條，本院認為對應當事人的分析說理，判項對應原告的訴訟請求。“本院查明”和“本院認為”的區分就在于作為“本院認為”論述的基礎的事實，應該在“本院查明”中已經做過認定了，不能未經論證突然在“本院認為”冒出來一個事實。
綜上，法官寫判決的時候，還是挺不容易的，特别是遇到疑難複雜案件，往往睡覺都在想這個案子怎麼判才能沒毛病，有時候還會半夜驚醒然後第二天早起趕到法院辦公室查對案卷的證據細節。最後，希望我的分享對從事行政和刑事業務的法律同行們也能有一定的參考價值。
答案：通常而言，事實認定比法律認定，更容易出現所謂的“硬傷”。
【作者簡介】
田朗亮，中國政法大學法學學士、北京大學法學碩士，北京大學國際法學院（STL）客座教授，曾長期擔任最高人民法院審判監督庭法官、重案監督組成員，從事金融、地産、建工、股權、合同等各類民商事疑難複雜案件的審判與仲裁工作已有17年。
-麥讀小書單-- 最高人民法院司法觀點內建系列 -
《新編版最高人民法院司法觀點內建》刑事卷（第二版）
一句話推薦：顧名思義，《新編最高人民法院司法觀點內建》(第二版)是一部可以通覽最高人民法院各類司法觀點的權威司法實務指導用書，其對于不斷提高廣大法官準确了解和适用法律的能力，統一各類案件裁判标準，進而提高各類案件的審判品質有着積極的參考作用。
本書詳細介紹 ↓
5冊、400萬字、1865個刑事司法問題的答案之書
《新編版最高人民法院司法觀點內建》行政卷（第二版）
一句話推薦：顧名思義，《新編最高人民法院司法觀點內建》(第二版)是一部可以通覽最高人民法院各類司法觀點的權威司法實務指導用書，其對于不斷提高廣大法官準确了解和适用法律的能力，統一各類案件裁判标準，進而提高各類案件的審判品質有着積極的參考作用。本書詳細介紹 ↓
一卷通覽最高人民法院現行有效行政法司法觀點
文章僅代表作者個人觀點和立場
| 掃碼添加夏淺淺個人微信 每天分享法律人專屬日簽 也非常歡迎投稿！ |
- 彩蛋 -
點選↓進入麥讀書店回複 書單擷取麥讀小書單合集