【常見易混淆】電信網絡詐騙構成詐騙罪還是非法經營罪？

【常見易混淆】電信網絡詐騙構成詐騙罪還是非法經營罪？

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合夥人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

導語：在司法實務中，電信網絡犯罪與非法經營容易發生混同，筆者通過無訟案例，以“電信網絡”、“非法經營”為關鍵詞進行篩選，88份相關刑事判決書，46份相關裁定書，筆者從中抽取4份相關裁定書、6份相關判決書，歸納常見的犯罪手段及區分常見标準“判斷行為人是否具有非法占有的目的，是區分非法經營罪和詐騙犯罪的根本标準”的典型案例，已供大家參考。

案例一：被告人塗道忠犯非法經營罪、詐騙罪；被告人塗某犯詐騙罪一審刑事判決書

案号：（2017）蘇0118刑初151号裁判理由：（1）相關司法解釋明确規定，電信、網絡詐騙犯罪數額3萬元以上為數額巨大，被告人塗道忠參與詐騙數額56，000元，應認定“數額巨大”。（2）被告人塗道忠明知他人實施電信網絡詐騙，積極幫助實施套現，雇傭他人取款，為詐騙犯罪行為最終目的實作起到關鍵作用，不屬于從犯地位，應認定主犯。關于被告人塗道忠的辯護人提出被告人塗道忠刷卡支付現金的銀行卡全是借記卡，無透支功能，未造成銀行和個人損失，其行為不構成非法經營罪的辯護意見。經查，信用卡是指由銀行等機關發行的具有消費支付、轉賬結算、存取現金等功能的電子支付卡，塗道忠刷卡套現的借記卡是銀行發行的電子支付卡，屬于刑法規定的信用卡範疇，被告人塗道忠為謀取非法利益，虛構交易，向信用卡持卡人直接支付現金，數額達500萬元以上，屬情節特别嚴重；刷卡套現是否造成損失不影響該罪的成立，其行為符合非法經營罪構成要件，構成非法經營罪，故該辯護意見不予采納。關于其提出被告人塗道忠行為不構成詐騙罪，構成掩飾、隐瞞犯罪所得罪的辯護意見。經查，相關司法解釋規定明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，幫助套現、取現的，以共同犯罪論處。

案例二：蔡華旺、張起弟、陳晨等詐騙罪一審刑事判決書

案号：（2016）浙06刑初59号裁判理由：首先，隐瞞手續費被杠杆擴大的事實，且故意引導客戶頻繁交易，造成客戶手續費損失。各被告人的供述、被害人的陳述證明，業務員在向客戶介紹平台時，僅稱手續費為萬分之八，而對于交易杠杆将手續費比例擴大并沒有如實告知。即使部分客戶在交易過程中發現手續費遠不止萬分之八，業務員也以多種方式勸說客戶，有意淡化高額手續費帶來的風險。業務員以第三方身份叫客戶頻繁刷單賺取手續費，甚至部分客戶交易虧損不大，巨額的手續費成為其主要的虧損。其次，故意引導造成客戶虧損。賺取客損的經營模式決定了公司安排分析師指導客戶虧損的犯罪動機，而在案被告人供述證明，各被告人配合實施了引導客戶交易虧損的行為。本案中，雖然行情不可控制，分析師對于行情的預判仍有一定的準确率，且在行情預判失誤時及時鼓動客戶平倉并反手買進，造成虧損。再次，鼓動客戶重倉操作并不設止損。在案各被告人不斷鼓動客戶加金，重倉操作，部分被告人要求客戶不設止損，蓄意擴大交易虧損的風險。即使在交易過程中部分客戶曾有過營利，但一次買錯方向便造成巨大虧損。綜上，就正向分析而言，上述方式在各業務組被綜合運用，客戶虧損與各被告人的行為之間存有直接的因果關系，各被告人的行為符合詐騙罪的本質特征，即具有非法占有的目的、采用欺騙手段獲得财物。就反向分析而言，判斷行為人是否具有非法占有的目的，是區分非法經營罪和詐騙犯罪的根本标準。詐騙犯罪是一種以非法占有為目的的犯罪，而非法經營罪的行為人在主觀上僅具有非法牟利的動機，該牟利行為主要不是通過非法占有經營中所取得的他人财物來實作，而是通過經營活動來實作。本案各被告人所采取的上述行為已超出正常交易規則，蓄意造成客戶虧損，與遵循交易規則擷取經營利潤的行為有本質差別。

案例三:14謝東、伍航等詐騙罪一審刑事判決書

案号：（2018）蘇0507刑初14号裁判理由：經查，現有證據證明本案各被告人是利用網絡，隐瞞可以控制輸赢的真相，通過業務員吸引客戶到齊樂網購買私彩，進而實施的詐騙活動，屬于電信網絡詐騙犯罪，涉案人員為齊樂網的管理人員、客服和業務員，彼此之間互相協作，業務員根據騙取款項收取一定比例的提成，各被告人均不同程度的參與了詐騙犯罪，均具有非法占有他人财物的主觀目的，從工作地點、組織聯系、分工合作和利益配置設定上均為緊密聯系的利益共同體，故各被告人構成共同犯罪。根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件适用法律若幹問題的意見》第四條的規定，多人共同實施電信網絡詐騙，被告人應對其參與期間該詐騙團夥實施的全部詐騙行為承擔責任，在其所參與的犯罪環節中起主要作用的，可認定為主犯；起次要作用的，可認定為從犯。故辯護人意見不予采納。本案是利用彩票網站實施的電信網絡詐騙行為，詐騙對象不特定，範圍影響廣泛，綜合考慮到各個被告人參與犯罪的時間、參與犯罪期間各被害人充值、提現的數額、給被害人實際造成的損失及在犯罪中所起的作用等情節對各被告人量刑。

案例四:左勁霞周志飛等詐騙一審刑事判決書

案号：（2018）渝0233刑初146号裁判理由：最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第七條第一款規定：違反國家規定，使用銷售點終端機具（pos機）等方法，虛構交易、虛開價格，現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條規定，以非法經營罪定罪處罰。本院認為，前述司法解釋中規定的信用卡應特指具有透支功能的信用卡，而不包括銀行儲蓄卡，理由是：從該司法解釋第七條規定的三款内容看，信用卡套現是指行為人在沒有發生真實交易的情況下，變相将信用卡的授信額度通過pos機刷卡轉化為現金，進而使金融機構資金置于高度風險之中，其保護的是金融機構的資金安全，故該條第二款将套現金額、逾期未還金額、金融機構經濟損失作為定罪量刑的具體标準。是以，信用卡套現具有特定的含義，即特指持卡人通過刷卡方式将信用卡本身的信用額度内金額全部或部分刷出，然後刷卡方向持卡方支付刷卡金額的現金，持卡方支付手續費。本案中，四被告人明知持卡人持有的相關銀行儲蓄卡中的資金均系有關犯罪所得，而仍為其提供刷卡服務并收取手續費，在扣除手續費後将剩餘款項墊付給持卡人，之後再到銀行取出刷卡金額，被告人的行為實際上是協助持卡人對犯罪贓款提現，系為犯罪分子轉移犯罪所得，故其行為符合刑法關于掩飾、隐瞞犯罪所得罪構成要件的規定，應認定構成掩飾、隐瞞犯罪所得罪。綜上，公訴機關指控被告人張德勝、黃全海、陳華清、黃又祥犯非法經營罪的公訴意見不能成立，本院不予支援；關于該問題的有關辯解辯護意見成立，本院予以支援。

案例五：迂芊、盧傑、吳仕強等詐騙罪二審刑事裁定書

案号：（2017）浙06刑終793号裁判理由：本院認為，上訴人盧傑及原審被告人迂芊、黃雲帆、吳仕強、馬世保、薛英王以非法占有為目的，利用電信網絡，采用虛構事實、隐瞞真相的方法騙取他人财物，其中迂芊、盧傑、黃雲帆、吳仕強詐騙數額巨大，馬世保、薛英王詐騙數額較大，其行為均已構成詐騙罪，且部分系共同犯罪。原審被告人迂芊、溫春海未經國家有關部分準許非法經營彩票網站，其行為均已構成非法經營罪，且系共同犯罪。原審被告人黎明亮、崔永正明知他人利用資訊網絡實施犯罪，仍提供技術支援和廣告推廣服務，其行為均已構成幫助資訊網絡犯罪活動罪。

案例六：楊道春、陳月明詐騙、非法經營二審刑事裁定書

案号：（2018）魯17刑終178号裁判理由：上訴人楊道春以非法占有為目的，利用電信網絡技術手段實施詐騙，數額巨大，其行為已構成詐騙罪；上訴人陳月明、原審被告人胡鵬程、劉海非法生産、銷售“僞基站”裝置，上訴人陳月明情節特别嚴重，原審被告人胡鵬程、劉海情節嚴重，其行為均已構成非法經營罪。四人歸案後均認罪，可酌情對其從輕處罰。原審被告人胡鵬程、劉海積極繳納罰金，犯罪情節較輕，确有悔罪表現，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社群沒有重大不良影響，可依法對二人适用緩刑。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件适用法律若幹問題的意見》的規定，利用電信網絡技術手段實施詐騙，詐騙公私财物價值三千元以上、三萬元以上、五十萬元以上的，應當分别認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特别巨大”。

案例七：方少遠、劉光宗等詐騙罪二審刑事裁定書

案号：（2017）鄂05刑終141号裁判理由：關于上訴人方少遠、劉光宗提出不構成詐騙罪而應認定為非法經營罪的上訴理由，按照法律規定，未經證券管理機構準許，擅自設立交易平台，炒作期貨現貨，符合刑法第二百二十五條第三項的規定“未經國家有關主管部門準許非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的”，屬于擾亂市場秩序的非法經營行為，其前提是該交易平台是真實的，可定非法經營罪。但方少遠、劉光宗設立網絡交易平台的目的是詐騙他人财物，該交易平台逃避國家監控，本身是虛假的，由其自行隐蔽在背景操控，操作的過程是以虛假的資訊引誘投資者進入平台，利用投資者不熟悉交易規則和理論，有意給出不利于投資者的買賣點提示，造成投資者虧損，進而擷取利益。其本質是虛構事實，隐瞞真相，騙取被害人财物，應認定為詐騙。

案例八：孫萬波、符培迎詐騙二審刑事判決書

案号：（2018）魯17刑終431号裁判理由：關于上訴人孫萬波、符培迎、王佳昕、杜雨、馬慶、王思淼、楊公偉及楊公偉辯護人提出上訴人主觀上沒有詐騙的故意，客觀上也沒有騙取被害人的行為，隻是根據上家安排發送短信、賺取勞務費，與詐騙資訊的實際釋出者沒有共同的犯罪故意，且本案沒有被害人被騙的結果發生，其行為不符合詐騙罪的構成要件，應以非法利用資訊網絡罪定罪處罰的上訴理由及辯護意見，經查，各上訴人對其發送詐騙短信及轉包給他人發送詐騙短信的事實均供認不諱，并與在案相關電子資料、微信、QQ聊天記錄等證據互相印證，且結合各上訴人的認知能力，行為次數和手段，獲利情況，主動隐匿并銷毀作案工具、故意規避調查等主客觀因素，能夠認定各上訴人對他人實施電信網絡詐騙犯罪是明知的。本案雖缺少被害人被騙的證據，但根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件适用法律若幹問題的意見》規定，詐騙數額難以查證，但發送詐騙資訊五萬條以上的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他特别嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。該意見同時規定，實施刑法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規定之行為，構成非法利用資訊網絡罪、幫助資訊網絡犯罪活動罪，同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。原判以詐騙罪（未遂）對各上訴人定罪量刑，于法有據，并無不當。故各上訴人的上訴理由均不能成立，對楊公偉辯護人的辯護意見不予采納。

案例九：黃某某、方某某、葉某某等詐騙罪一審刑事判決書

案号：（2018）浙1126刑初2号裁判理由：1.關于本案的定性問題。（1）根據現有證據及查明的事實可以得出，被告人黃某某以非法占有為目的，利用“至尊國際”平台，招收代理，代理又各自發展下線業務員，通過捏造虛假的彩票中獎資訊以及利用虛假的網絡身份，取得被害人的信任，使得被害人對“至尊國際”平台上“五分彩”的投注、收益、提現産生錯誤認識，進而充值投注，而實際上被告人黃某某事先知曉中獎号碼，掌握更改中獎号碼，控制提現的關鍵步驟，各代理也可在背景對中獎号碼進行更改，各業務員可在“改号群”裡申請改号。業務員對自己所做業績取得提成，代理對其窩點内的總業績取得提成，被告人黃某某對各代理負責窩點的總業績進行分成。是以，利用虛拟的微信、QQ身份添加客戶，誘騙客戶到平台充值投注的業務員、代理主觀上對自己虛拟的身份、虛假的中獎資訊存在認知，客觀上實施了詐騙行為并産生了非法占有他人财物的後果，本案各被告人的行為符合詐騙罪的構成要件，公訴機關指控各被告人犯詐騙罪的犯罪事實清楚，證據确實、充分，予以确認。各辯護人就此提出被告人不構成詐騙罪的辯護意見，理由不成立，不予采納。（2）經查，“重慶時時彩”是經國家财政部準許，由中國福利彩票發行管理中心限重慶市發行，由重慶市福利彩票發行中心承銷，僅限在重慶市轄區内投注、站内銷售的彩票，重慶市福利彩票發行中心已于2015年2月初全面停止網際網路銷售該彩票。而涉案的“至尊國際”平台系被告人黃某某夥同他人私自架設的，本身不具備合法性，且根據本案被告人的供述和辯解，“至尊國際”平台上銷售的“重慶時時彩”開獎号碼與官方開獎号碼一緻，不存在控制中獎号碼的情形，被告人黃某某、方某某、葉某某等人未經國家主管部門準許，擅自利用“至尊國際”平台非法經營“重慶時時彩”的行為已構成非法經營罪，被告人黃某某提出其能更改中獎号碼的辯解，與其餘被告人的供述和辯解不能互相印證，且沒有其他證據予以佐證，是以，被告人及部分辯護人就此提出被告人不構成非法經營罪的辯解、辯護意見，理由不成立，不予支援。

案例十：鄭小、吳國青詐騙二審刑事裁定書

案号：2018贛11刑終206号

裁判理由：上訴人鄭小女分别夥同上訴人吳國青、左瓊、鄭曉梅及原審被告人左小雲、吳少炎以非法占有為目的，以群呼電話的方式實施重金求子電信網絡詐騙，其行為構成詐騙罪，且系共同犯罪，依法應予懲處。其中鄭小女詐騙數額達4357943元，數額特别巨大；左小雲詐騙73500元，數額巨大，撥打詐騙電話超五千人次，有其他特别嚴重情節；左瓊詐騙43300元，數額巨大，撥打詐騙電話超五千人次，有其他特别嚴重情節；吳少炎詐騙21000元，數額較大，撥打詐騙電話超五千人次，有其他特别嚴重情節；鄭曉梅詐騙5480元，撥打詐騙電話超五千人次，有其他特别嚴重情節；吳國青主觀上明知鄭小女從事電信詐騙行為，客觀上仍然多次幫助鄭小女刷卡套現，依法以詐騙共同犯罪論處，詐騙共計458459元，數額巨大。同時，吳國青違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機），以虛構交易方式為他人刷卡套現并收取手續費，數額達8465611元，其行為還構成非法經營罪且情節特别嚴重，依法應予數罪并罰。左小雲、左瓊、鄭曉梅、吳少炎利用群呼機撥打詐騙電話，日撥打量達到106××0人次，具有其他特别嚴重情節，依法以詐騙罪（未遂）定罪并予減輕處罰。鄭曉梅能自動投案，且歸案後能如實供實自己的犯罪事實，構成自首，依法可對其從輕或減輕處罰。左瓊、鄭曉梅、吳少炎歸案後能如實供述自己的犯罪事實，構成坦白，可依法對其三人從輕處罰。左小雲、左瓊、吳少炎、鄭曉梅當庭認罪，退繳違法所得，繳納罰金，亦可酌情對四被告人從輕處罰。原審法院根據各上訴人及原審被告人在本案中的犯罪事實、情節及社會危害性，所作出的量刑并無不當，各上訴人的上訴理由均不成立，本院不予采納。

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