【讀書筆記】《德國刑法總論：以判例為鑒》（第二十四章）

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版本資訊

書名：《德國刑法總論：以判例為鑒》

作者：[德] 英格博格·普珀

譯者：徐淩波 / 喻浩東

出版社：北京大學出版社

出版時間：2023年8月

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閱讀筆記

第二十四章 間接正犯

一、間接正犯證成的基本原則

案例引入：鹽酸案（《聯邦法院刑事判例集》第 30卷，第 363 頁）

基本案情：被告人打算用高濃度的鹽酸殺死自己的仇人，他與G等人商量對J實施搶劫，并許諾了高額的報酬。被告人将一個裝滿高濃度鹽酸的瓶子交給了他們，并告訴他們裡面是強效的緻幻劑［水合氯酴 (K.O.Tropfen)] ，建議他們用暴力給 J灌下去。如果J喝下了鹽酸就會導緻胃出血而死亡。G和同夥出于好奇打開了瓶子，聞到了刺鼻的味道，他們意識到自己受到了欺騙，便放棄了繼續按計劃實施搶劫。

裁判結果：（下級法院認為）被告人成立以間接方式實施的謀殺罪未遂，聯邦法院支援了下級法院的判決。

裁判理由：所謂間接正犯是指利用他人實施犯罪而該他人并非該犯罪的正犯，當被利用者是因為間接正犯所引起或者利用的認識錯誤而非故意地實施犯罪或者當被利用者因為該認識錯誤而相信自己隻是實施了一個較輕的犯罪時，也是如此。本案也屬于這種情況，雖然被告人沒有欺騙被利用者說他們的行為不是犯罪，但是他向他們所隐瞞的事實情狀，會構成比被利用者們所設想的更為嚴重的犯罪。G和C想以故意傷害行為為手段實施搶劫，但他們并不打算采用殺人的手段。

（一）答責原則

1.答責原則的解析

結合上述鹽酸案，假設被告人隻是想以暴力手段給被害人灌下毒藥的方式給他造成健康損害，而不想殺死他，但他欺騙G和C說瓶子裡裝的隻是無害的緻幻劑，雖然這會讓被害人立即失去意識但不會造成其他的傷害。盡管被利用者自己也具有傷害的故意，被告人也構成故意傷害罪的間接正犯。無論如何，盡管相比于被告人利用他人為工具想要創設的健康損害在程度上更為輕微，使他人失去意識本身也屬于健康損害，但對于除失去意識之外的其他健康損害，被利用者并不承擔責任。

我的了解：與“案例引入”中聯邦法院的下級法院對利用者适用的論證一緻。即被利用者欠缺犯罪故意或者責任、被利用者是因為間接正犯所引起或者利用的認識錯誤而非故意地實施犯罪或者當被利用者因為該認識錯誤而相信自己隻是實施了一個較輕的犯罪時，利用者都需對此進行答責。但這并不意味着被利用者對上述情形一概無需答責，此時需要具體問題具體分析，判斷被利用者是否承擔責任以及承擔多大的責任。例如，醫生将毒藥謊稱為治療藥物，讓護士給病人進行注射，護士因疏忽大意沒有檢查該藥物，将其給病人注射後病人中毒而亡。護士具有檢查藥物的職責，但因其過失為病人的死亡結果提供了作用力，應當對病人的死亡結果承擔相應責任。

2.答責原則對間接正犯成立的要求

下述條件需要同時滿足

A.對被利用者的要求

隻有客觀上實作了符合構成要件的不法，但因為主觀上的原因：1.欠缺犯罪故意或者欠缺責任，而完全不對此答責；2.被利用者是因為間接正犯所引起或者利用的認識錯誤而非故意地實施犯罪或者當被利用者因為該認識錯誤而相信自己隻是實施了一個較輕的犯罪時，此時根據相應情況承擔相應責任，無需和利用者承擔同等責任。

上述情形才可适用答責原則，利用實施正當化行為的被利用者不在此列，例如《德國刑法典》第34條有關合法化的緊急避險。

B.對利用者的要求

被利用者身上存在可以排除可罰性的缺陷，這不足以使另一名參與者當然地成為間接正犯，後者還應當具備不可放棄的、主觀的不法要素。

（二）支配原則

1.支配原則的解析

支配原則認為，幕後者若需成立間接正犯需要在特殊意義上支配者犯罪構成要件的實作。

2.支配原則對幕後者支配力的要求

由于這種支配關系必須是就具體的不法，而非是針對被利用者的行為整體而言的，是以，間接正犯不必像支配機械工具那樣支配作為工具的被利用者。

對于間接正犯“着手”的認定

普珀教授的觀點：

直接着手的“直接”指的顯然不是時間上的直接性，因為在鹽酸案中，被告人讓G、C兩人去實施搶劫，并将帶着謊稱是緻幻劑的瓶子交給他們之後，他們沒有立刻去實施犯罪。直接着手行為必須由正犯來實施，而不能轉移給被利用者。是以，在間接正犯的場合，直接着手必須是正犯使被利用者确實準備好實施犯罪，或者正犯認為自己使被利用者準備好實施犯罪。

大陸的通說觀點——被利用者說：

被利用者說将被利用者開始實施危害行為之時，判定為間接正犯的着手。對正犯者來說，被利用者的行為僅是因果關系發展過程中的一個環節，隻有當被利用者開始實施其行為并具有導緻結果發生的具體危險時，才可認為是間接正犯的着手。犯罪的本質在于法益侵害，無侵犯法益的行為就無犯罪，自然也就無所謂實行行為，着手是客觀實行行為與主觀實行犯罪的意圖相結合的産物和标志。另外，侵害法益的危害性達到緊迫程度時，才是實行行為的着手，而非隻要存在法益侵害的細微危險，就一刀切地界定為實行行為的着手，故利用者為犯罪準備工具、 制造條件，雖有法益侵害的危險性，但不是具體危險，僅應被界定為預備而非着手。

我的看法——支援被利用者說

之是以支援“ 被利用者說”理由是被利用者說與實行行為的一般理論相輔相成、 融會貫通。根據實行行為的一般理論，認為所謂實行行為應當是被法律所定型化了的具有法益侵害緊迫危險性的行為( 當然實行行為還應當是主客觀相統一的，這裡我們僅讨論的是實行行為的客觀面，其主觀面應當從利用者的主觀罪過當中尋找)。而在間接正犯當中，被利用者的定型行為是完全具備實行行為應當具備的這兩條特征的。首先，一般而言，對間接正犯的定罪都是從被利用者的定型行為入手的，通過無責任能力的被利用者實施奪取他人生命的行為的定為殺人罪，可見被利用者實施的這種符合刑法定型化了的奪取他人生命的行為，是間接正犯的定罪根據，是以，被利用人實施的定型行為滿足了實行行為一般特征的第一個特征；其次，從法益侵害的角度講，僅僅對被利用人加以教唆、引誘的行為，尚且不能對法益構成現實的直接威脅，它隻能是一種潛在的間接威脅，還要通過被利用者在利用者主觀惡性引導、籠罩下，實施定型化了的行為而達到對法益的直接侵害。是以，把利用者的利用行為看作是間接正犯實行着手前的行為(預備行為) 是完全可以的。在我們國家對犯罪預備規定了一般處罰的前提下，一般認為，犯罪預備行為與犯罪實行行為都應當是對法益有危險性的行為，隻不過其危險性的程度不同罷了。

（三）答責原則與支配原則下“間接正犯”的證立

答責原則本身并不足以證立間接正犯，擁有答責性成立所必要的主觀要素，不能當然地成立間接正犯，正如我們在利用有故意無目的的工具的情況所看到的。間接正犯還必須在特殊的意義上支配着構成要件的實作，這種間接的犯罪支配隻能來自被利用者的答責缺陷，他（利用者）通過支配這種答責性的缺陷，如引起或利用他人的構成要件錯誤，進而間接地支配了構成要件的實作。答責原則與支配原則應當是互補的，在證立間接正犯時，兩者不是互相競争的關系。要證立間接正犯，不僅需要答責原則，也需要支配原則。

1.答責原則層面對“間接正犯”的證立

要證立間接正犯，“利用者”需要對犯罪結果進行答責，故在此層面要求“利用者”與“被利用者”之間存在階層性的答責差異。隻要在間接正犯與被利用者之間存在答責性的階層差異，例如負有特殊義務、有故意者成立間接正犯而無身份、無故意者成立幫助犯，兩者之間就存在答責性上的階層差異。

理論連結：德國的三階層理論

第一階層：構成要件符合性

這一階層包含的要素有：行為主體；危害行為；危害結果；因果關系。

第二階層：違法性

在通常情況下，符合構成要件的行為即具違法性。但是，正當防衛、緊急避險等行為，雖然也符合構成要件，實際上卻保護了更為優越（至少同等）的法益，是以不具有違法性。

第三階層：有責性

這一階層包含的要素主要有：責任能力、故意與過失、違法性認識可能性、期待可能性。具備上述要素，對犯罪行為人才需擔責；不具備上述要素的行為人，對其不能進行責任非難。

2.支配原則層面對“間接正犯”的證立

理論通說認為，當行為人内心容認或者認真對待結果出現的可能性就構成故意。此時通說面臨的問題是，當被利用者不具有這種内心态度時，被利用者與利用者之間對于結果出現的内心态度差異，是否足以使利用者成立間接正犯？即這種情況下利用者能否足以支配犯罪構成要件的實作？

針對這個問題：

羅克辛教授的早期觀點：持否定态度，其要求被利用者存在認識缺陷。

羅克辛教授的最新觀點：持肯定觀點，理由是過失實施行為的被利用者欠缺抑制動機。由此，故意實施行為的利用者就已經取得了對于構成要件實作的支配。

普珀教授的觀點：主張故意理論。他認為這個問題的答案來自于故意概念本身，因為故意是對于高度危險的認識，而該高度危險構成了引起結果的适格手段，即處于正犯立場上的理性行為人，除非容認結果的出現，否則不會選擇進入這種風險之中。當認識到高度結果危險之人就危險的程度進行欺騙，促使僅僅認識到較低結果危險之人去實施行為，而非與之共同實施行為時，前者相對于後者便處于更為優越的地位。此時利用者足以支配犯罪構成要件的實作，足以使利用者成立間接正犯。

大陸的通說觀點：利用者對被利用者形成支配地位主要表現為強制他人實行犯罪，或者利用他人的錯誤支配犯罪事實。其中的強制（包括實體上的強制與心理上的強制），既可能是完全壓制了他人意志，使他人喪失自由意志的情形，也可能是雖然沒有喪失自由意志，但面臨緊迫的危險，不得不按照利用者的意志實施犯罪行為的情形。利用他人錯誤，主要表現為導緻被利用者沒有責任的情形，當然也包括二者對于犯罪結果存在内心态度差異的情形，這種情形足以對被利用者産生支配力進而利用者成立間接正犯。

我的看法：支援大陸觀點。當然需要強調的是，這裡的對結果的内心态度差異隻局限于大陸《刑法》對于主觀過錯的規定的差異，即故意（直接故意、間接故意）、過失，而不包括主觀方面的目的的差異。例如，甲得知乙以殺人為樂，甲與丙有仇，于是叫來乙，利用乙替自己殺死丙，乙欣然接受，随後乙将丙殺死。本案中，甲以報仇為目的殺死丙，乙以取樂為目的殺死丙，若将二者主觀目的差異納入對結果的内心态度的差異，那麼就可以認定甲支配了乙實施的犯罪構成要件，進而認為甲構成間接正犯，這顯然是不合适的。

二、被害人作為間接正犯的被強制工具

——答責原則的困境及纾解路徑

（一）答責原則适用的困境

1.立法層面的困境——以《德國刑法典》為對象

法條連結

《德國刑法典》第34條 (合法化的緊急避險)

為使自己或他人的生命、身體、自由、名譽、财産或其他法益免受正在發生的危險，不得已而采取的緊急避險行為不違法，但所要保護的法益應明顯大于所要造成危害的法益。僅在行為屬于避免該危險的适當措施的情況下，方可适用本條的規定。

《德國刑法典》第35條 (減免責任的緊急避險)

（1）為使自己、親屬或其他與自己關系密切者的生命、身體或自由免受正在發生的危險，不得已而采取的違法行為不負刑事責任。在因行為人自己引起危險或處在特定的法律關系中而須容忍該危險的限度内，不适用該規定；但是，如果行為人不顧及某一特定的法律關系也必須容忍該危險，則可依第49條第1款減輕處罰。

（2）行為人行為時，誤認為有第1款規定不負責任的情況，僅在他能夠避免該錯誤時，才予處罰。并可依第49條第1款減輕處罰。

如果被利用者的行為是根據《德國刑法典》第34條被正當化的，則利用者不構成間接正犯，而屬于原因違法行為。隻有當被強制者自己實作了構成要件，對于被利用者而言并沒有排除符合構成要件之不法，而僅僅是基于《德國刑法典》第35條的規定排除責任，因而排除其對于該不法的答責性時，答責原則才可以直接适用。當直接行為人并不是被迫傷害第三人，而是被迫傷害自己時，答責原則看似失效了。

我的了解：利用者是否需要答責取決于被利用者的行為是否不法，即是否不屬于《德國刑法典》第34條所規定的正當化行為。若被利用者的行為屬于不法行為，無論被利用者是否可以被免除或者減輕刑事責任的承擔，即《德國刑法典》第35條規定的情形，利用者都需對被利用者實施的行為與造成的後果答責；若被利用者的行為屬于正當化的行為，即《德國刑法典》第34條規定的情形，被利用者無需對被利用者實施的行為與造成的後果答責答責。由于被利用者傷害自己的行為不符合犯罪構成要件，不屬于不法行為，故利用者無需對其強迫利用者自損的行為答責。在此情況下，答責原則失效。

2.司法層面的困境——以古老帝國法院的判決（學徒案）為例

基本案情：被告人是一個屠宰攤的老闆，他迫使其學徒吃下了一段沒有完全洗幹淨的豬大腸，學徒随後出現了身體不适。

裁判結果：帝國法院判決被告人成立故意傷害罪的間接正犯。

裁判理由：本案中的輕罪既可以利用第三人為工具來實施，也可以通過欺騙或者其他違法方式作用于被害人本人的意志，使其給自身施加身體傷害。在後一種情況下，不要求被害人無法反抗間接正犯對于自己意志施加的不法影響。

根據該判決的字面意思，當行為人促使被害人實施自損行為的手段是違法之時，就成立間接正犯，而強制手段當然都是違法的。考慮到當時的勞動關系具有人身依附性，在帝國法院看來，上級對于下級所下達的指令顯然屬于以惡害相威脅，而現在理論上的争議點，則主要在于強制他人實施一個不符合構成要件因而喪失答責性的自我損害行為時，要如何成功地适用答責原則？

3.小結

《德國刑法典》與德國法院的判決征表了在立法和司法層面，利用者在強迫他人實施一個不符合構成要件的行為的自我損害行為時，即被利用者實施的行為非為不法行為時，利用者無需答責的弊病。基于此，就需要尋找在此情況下利用者不适用答責原則的解決路徑。

（二）答責原則适用困境的解決路徑

觀點一

内容：建議類推适用《德國刑法典》第35條的規定。

評析：可以确定的是，如果可以類推适用第35條，那這當然是被害人免責而強制者成立間接正犯的充分條件。但問題在于這是否為必要條件。因為被迫自我損害者與被迫損害他人者的差別，在于在後種情況下，被強制者選擇了一個在他看來更小的惡害——不是在處分自己的法益而是通過侵犯第三人的利益而将自己所面臨的惡害威脅在一定程度上轉移給第三人。是以，法秩序在基于第35條免除被強迫者的責任之前，對于被強迫者的堅定性提出了較高的要求。在損害第三人的案件中，之是以提出嚴格要求的意義也不在于使強制者免于間接正犯的非難，免責的依據來自答責原則本身，按照這一原則可直接肯定正犯的答責性不能排除間接正犯的答責性。在強迫他人實施自我損害的案件中，答責原則不是直接相關的。不能當然地認為，立法在強迫他人進行自我損害與強迫他人損害第三人的案件中作出了相同的答責（領域）配置設定。

觀點二

内容：應當通過類推适用瑕疵承諾理論而非答責原則來考慮自我損害的特殊性。強制者的行為就像是迫使被強迫者對來自強制者的侵害作出承諾，而非迫使被強制者進行自我損害。

評析：這意味着任何具有的強制都證立了間接正犯，因為他們以不被允許的方式對被強制者的意志産生了作用。學徒案的判決就展現了這個觀點。承諾說受到的批評主要在于它過于不确定，因為在承諾因意志缺陷而無效的問題上，其判斷标準并不一緻。難道《德國刑法典》第35條及其不可期待性的标準就很一緻嗎？就算後者具有一緻性的優點，那也隻有在強迫自損更像強迫侵害他人，而非強迫對他人的侵害予以承諾時，才能适用這标準。

觀點三

内容：答責原則不僅是類推适用，而且是直接适用于強迫他人自陷風險或者自我損害的案件。隻有當自陷危險者與自我損害者的決定是其自由意志的表達時，行為人的行為才是自我答責的。相反，如果行為人屈服于強制者的壓力，而選擇在管理自己法益的意義上實施了理智的行為，即他從自己的角度出發，理智地選擇了較小的惡害，那麼，在法律的意義上他的行為就不是自由的，因而也不需要在法律上對自我損害答責，其帶來的結論是，外表看起來是自我損害的法益侵害應歸屬于強制者。是以，當強制者是故意時，他便以間接正犯的形式引起了該法益侵害結果。

評析：這也是筆者支援的觀點。在結論上它與承諾說相接近，與羅克辛的觀點不同，強迫他人實施自我損害行為之人的不法并不局限于強制罪。因為強制罪的不法内涵中，并沒有包括強制者不僅僅是迫使他人實施了任意一個行為，而是迫使他人放棄了一個在刑法上受到保護的法益。自我損害者有認識地、終局地放棄了自己的法益，而自陷危險者則還有可能寄希望于危險最終不會實作，該差別不是認為前者原則上更不值得保護的理由。在理性的法益管理這一意義上，選擇自我損害作為較小的惡害是否是理智的，在判斷這一問題時，需要考慮上述自我損害者與自陷風險者的這一差別。強迫他人實施自我損害，即使沒有達到《德國刑法典》第35條設定的标準，也足以肯定強制者對于該損害結果的答責。這在現行法上還有一個證據：敲詐勒索罪的構成要件。該構成要件就是将被強制者的自我損害結果以準間接正犯的形式歸屬于強制者。它作為特殊的構成要件之是以是必要的，就是因為在從表面上看被強制者自我損害的财産處分沒有滿足任何構成要件。如何按照排除自我答責的自我損害标準評價學徒案，這取決于判決并沒有介紹的情況。如果店主告訴學徒他不敢吃下沒洗幹淨的豬大腸他就是個懦夫，學徒決定吃下豬大腸、給自己造成身體傷害以證明自己不是一個儒夫，那麼這個決定就是不理智的，因而學徒自己應當對此答責。店主威脅學徒如果他不吃下去就會被開除，而學徒在當時的勞動市場環境下沒有能力有效地保護自己免于被開除的惡害，那麼，吃下豬大腸就構成了較小的惡害。如果店主以嚴厲且權威的方式指令學徒如此行事，而學徒因為年幼以及處于從屬的地位而無法反抗這一無理要求，那麼，就不能認為這是一個自我答責的自陷危險。

三、利用正常流程成立的間接正犯

——答責原則的例外

案例引入：破産要挾案（聯邦法院：《新刑法雜志》 1988 年刊，第 568 頁）

基本案情：被告人是一家有限責任公司的經理，該公司已經喪失了償債能力。1994年9月15日，盡管該公司當時有義務申請破産，仍決定繼續經營。從此時一直到他們于1994年12月7日正式申請破産，公司的職員還在向供貨商下訂單，但沒有履行對待給付義務，州法院并沒有查明公司職員們是否知道公司已經喪失支付能力了。

聯邦法院裁判結果：判決認定公司的經理們成立詐騙罪的正犯。

聯邦法院裁判理由：根據本案事實，被上訴判決中并沒有查明。詐騙罪的可罰性不取決于直接行為人（職員）在下訂單時是善意的，還是已經知曉SI-霍爾有限公司已經喪失了支付能力。根據判決對于幕後人刑事答責性問題所發展出來的基本原則，利用由組織結構所形成的架構條件，這些條件引起了正常流程并最終導緻幕後者所追求的構成要件得以實作，也可以基于犯罪支配成立正犯。聯邦法院認為這也适用于公司業務行為。本案也是如此。本案所查明的事實足以證明，兩名被告人對事實上的經營活動，即親自向作為“形式上的經理”的證人，産生了必要的、決定性的影響。

答責原則的例外：利用正常流程成立的間接正犯

隻要求幕後者引起了由其所阻止或期待的正常流程，就可以肯定幕後者的犯罪支配。對于能夠證立這種期待的組織形式所提出的要求，顯然是很少的，它不必是國家性的有組織權力機構、大型的犯罪集團或者大型的公司企業，這些組織機構中個體的行為實施者認為他們隻是“機器上的螺絲釘＂，聯邦法院現在認為，像雇用了多名獸醫的寵物醫院這樣的小型機構也可以适用這一法律形象。這種新的間接正犯形态不再是基于答責原則成立的，因為犯罪的（直接）實行者是完全答責的正犯，判決也将其作為正犯進行處罰。在這類案件中，聯邦法院證立幕後者之犯罪支配的基礎并不清楚。對一個完全答責的行為人施加影響使其有意識地、在不受強制的狀态下去實作構成要件，這通常僅構成對于正犯的教唆甚至隻是心理上的幫助，但是聯邦法院顯然認為，考慮到幕後者在預備階段及其對直接行為者之行為決意的影響，應當肯定其成立正犯，盡管教唆犯與正犯的法定刑是相同的。

四、間接正犯與教唆犯的區分

普珀教授的觀點：嚴格遵照《德國刑法典》第26條的字面意思，“唆使”這個詞便表達了教唆者對于正犯行為決意存在根本性的影響。但是，通說理論與判決則枉顧教唆行為與正犯行為同等的法定刑，将“教唆”界定為＂引起“行為決意并将其等同于首次啟發實施犯罪，進而矮化了教唆的意義。由此而産生的結果是，隻要是第一個提議犯罪之人，即使他隻是附帶而随便地提出了建議，也是教唆犯，而當教唆者對于正犯的影響不僅僅是一種任意而不帶拘束的犯罪建議時，就需要将其解釋為正犯，有時是間接正犯，有時是共同正犯。這樣不僅模糊了教唆犯與間接正犯的界限，也模糊了間接正犯與共同正犯的界限。

大陸的通說觀點——“行為支配論”：其核心理論是，對利用者應當認定為正犯還是共犯，取決于利用者能否對整個犯罪程序起實質性的支配作用。對犯罪實施過程中具有決定性影響的關鍵人物或核心角色，具有犯罪事實支配性，是正犯。其中，行為人不必出現在犯罪現場，也不必參與共同實施，而是通過強制或欺騙手段支配直接實施者，進而支配構成要件的實作的，就是間接正犯。被利用者不具有刑事責任能力或具備辨識是非善惡的能力時，将利用者認定為間接正犯才能成為常态；被利用者具有刑事責任能力或具備辨識是非善惡的能力時，将利用者認定為教唆犯才能成為常态。

我的看法：“行為支配論”在教唆犯與間接正犯的界分問題上優勢明顯。首先，“行為支配論”在對利用者進行認定時，既考慮了利用者自身的屬性，也強調了被利用者的客觀狀态，使整個理論邏輯嚴謹缜密。其次,通過德國學者羅克辛對“行為支配論”的具體細化，使直接正犯、間接正犯和共犯的界厘清楚、準确，避免了三者間的交叉混淆。

五、實際适用的提示

本部分内容是對前面部分重要内容的再次強調，也是對德國考生在法考中答題的解題提示，故在此不再做重複講述。

— END —

監制：張永江

作者：汪宇崚，湘潭大學法學院2023級法律（法學）碩士研究所學生

編輯：侯天豪

責編：陳佳

稽核：王譯

微信号：湖南省刑事法治研究會

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