第五條
行政處罰遵循公正、公開的原則。
設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。
對違法行為給予行政處罰的規定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據。
【釋義】
本條是關于行政處罰公正公開、過罰相當原則的規定。
一、關于公正、公開原則
根據本條第1款規定，行政處罰應當遵循公正、公開的原則。
一是公正原則。所謂公正，就是指公平正義、不偏不私，平等對待各方當事人，平等、公正适用法律。為了確定行政處罰展現公正原則，本法規定了若幹具體措施，例如，規定對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的處罰；設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當；實行罰款處罰與罰金、行政拘留與拘役或者有期徒刑折抵制度；實行案件調查人員與處罰決定人員相分離的原則；設立處罰過程中執法人員回避制度；建立行政處罰裁量基準制度，統一行政處罰裁量尺度；設定較重行政處罰聽證程式等。
在執法實踐中，應當注意行政處罰顯失公正的問題。所謂顯失公正，是指行政機關及其從業人員和法律、法規授權的組織以及受委托的組織在法律、法規規定的範圍和幅度内，所作出的行政行為明顯不适當。也就是說，該行政處罰決定雖然在形式上合法，但是存在明顯的不合理性。行政處罰明顯的不合理、不恰當，違背了法律、法規設立行政處罰的目的。行政處罰顯失公正主要有以下幾種情形：一是同責不同罰。法律面前人人平等是大陸法律的一項基本原則，對公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，性質、情節相同的，應當給予相同的行政處罰。如果對同樣責任者給予不同的行政處罰，就違反了法律面前人人平等的法律原則，損害了行政機關的權威。二是同一案件中，重責輕罰或者輕責重罰。這就使得被處罰者難以心服口服，甚至産生對抗社會的心理，不僅不能解決問題，還會激化沖突，對社會穩定造成不利影響。又如在同一案件中，對不同當事人的陳述權、申辯權、要求聽證權，采取不平等的對待。三是未考慮應當考慮的因素。主要是指行政機關在作出行政處罰決定時，沒有考慮到基本的法定因素或者一般的常理因素，如違法情節、認錯态度、是否過失等。
二是公開原則。所謂公開，是指實施行政處罰的依據、過程和決定等都是公開的，而不是秘密的。公開原則是公正原則的必然要求和必要保障。本法有不少規定都展現了行政處罰公開原則，例如本條第3款明确規定：“對違法行為給予行政處罰的規定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據。”第39條規定，行政處罰的實施機關、立案依據、實施程式和救濟管道等資訊應當公示。第44條對行政機關的告知義務作出規定：“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人拟作出的行政處罰内容及事實、理由、依據，并告知當事人依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權利。”第62條進一步規定，行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，未依照本法第44條、第45條的規定向當事人告知拟作出的行政處罰内容及事實、理由、依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，不得作出行政處罰決定；當事人明确放棄陳述或者申辯權利的除外。第64條第3項對聽證的公開作出規定，“除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隐私依法予以保密外，聽證公開舉行”。第48條第1款規定，具有一定社會影響的行政處罰決定應當依法公開。
二、關于過罰相當原則
所謂過罰相當，是指對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，處以行政處罰的種類、幅度等應當與其違法行為相适應。過罰相當原則，就是要求在設定和實施行政處罰時，必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當，不能畸輕畸重。一般來說，行政機關在對違法行為實施行政處罰時，需要綜合考慮以下幾方面因素：構成違法行為的事實是否需要給予行政處罰；違法行為是否屬于行政處罰的範疇；違法行為的情節輕重，是否屬于情節嚴重應該給予刑事處罰的行為，或者情節輕微不夠行政處罰的行為；違法行為的社會危害程度，是嚴重危害社會還是危害程度不大；等等。此外，本法還規定了不予行政處罰、從輕減輕行政處罰等制度，如第33條第2款規定：“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定。”以切實保障行政處罰過罰相當原則得到遵循，展現在實施行政處罰的具體過程和環節之中。