精品文摘 | 《立字为据：礼法传统中的契约文化》| 比较视野中的契约与礼法传统（节选）

《立字为据：礼法传统中的契约文化》

作者简介

瞿见，中国农业大学人文与发展学院法律系副教授、德国海德堡大学哲学博士（2020）、比利时鲁汶大学法学博士（2021）、德国马克斯·普朗克欧洲法律史研究所（MPIeR）访问研究员（2018）。曾任《清华法律评论》副主编，《中华大典·法律理论分典》编委，其研究方向为法律理论与法律史、比较法及信托法。

内容简介

本书以贵州清水江流域内外所发现的契约文书为主要研究材料，讨论在礼法传统的视野中，中国古代尤其是明清时期的民间传统契约文化。

一、比较视野中的契约与礼法传统

(一)契约的两个名字

“傅别之法，古用竹木，如符节然。至周而用质剂，则券契尚矣。嗣是而后，相循不废。”¹这句话是刊行流布于清末，教人如何拟写契约的一本“契式书”的开篇之辞，其中罗列了许多今人并不熟悉的术语，如“傅别”“质剂”“券契”。这些似乎古奥聲牙的语汇，在现在的理解中，指代的都是某一种类的“契约”:一般认为，“借贷契约叫作傅别，取予受入契约叫作书契，卖买、抵押、典当契约叫作质剂”²。

虽然用“契约”来解释那些去今已远的古称已经足够浅显，但在现今的中文法律语境中，连“契约”本身都已成为一个颇具古意的称谓³——无论是在学术还是通俗语境中，更为人们所熟知的用词显然是“合同”¹。因此，被“契约”所指称的事物似乎拥有了在时序上前后承继的两个名字：在关涉古代的文字中它常以“契约”的名字出现，而在现代话语中则易以“合同”之名。这种简单的古今对应，实际上存在着某种虽然无伤大雅，但并不十分严谨的概念偏移——无论在古代还是今天，“契约”与“合同”都无法在严格的意义上相互等同。²但是，在一般的认知中，对“契约”这一概念的解释，则已经悄然演进为“(中国)古代的合同”了。

进一步的，在西法东渐的宏大背景下，“合同”一词又常被用来对译外文中的相应词汇(诸如法语中的contrat,德语中的Vertrag或Kontrakt,英语中的contract或拉丁文中的contractus),因而其也在相当程度上为后者的定义所定义。很多时候，人们对于“合同”概念的理解，与“合”“同”二字之结合并无直接关系，而更多的是将其作为某一中文语境之外的法律术语的对称。由此，这实际上形成了一种以“西法”来解释“合同”,而又借“合同”来理解“契约”的横跨古今与中西的逻辑链条——以“西”喻“今”,而又以“今”释“古”。可以发现，以“合同”为津梁，关于“契约”的诸多讨论其实一直与其固有语境之外的概念群紧密勾连。

因此，如果惯常以“合同”来理解“契约”的话，则会在契约研究中面临一个必然的比较视野。在讨论中国的“契约”时，常暗含着是以西方或现代的“合同”作为“对照组”的。据此，一系列人们或许耳熟能详的疑问就开始不断涌现：中国人或中国社会是否缺乏“契约精神”,(古代)中国是否(如西方一样的)是“契约社会”,等等。²这些问题的背后，其实仍是一种立基于比较视野的试探，即“契约”是否也是“合同”？并且进一步地，“契约”是否也并不亚于“合同”？故而，相当部分的中国古代契约研究所试图回答的一个潜藏其后的“终极”问题，仿佛就变成了，可否以关于“契约(法)”的实证来回应关于传统中国无“合同(法)”的质疑？

当然，这一现象并非仅仅发生在“契约”和“合同”这一对概念之上。这种看似吊诡的情境，在现今的无论是学术语境还是生活世界中都是一种颇为寻常的存在。这些都可以被归纳为一种“中国并非如此”的“辨异”。¹在一个稍广阔的背景下来看，作为一门学科，“中国法律史学”似乎也内在地带有类似的某种比较视野。人们认为，这一学科“自诞生之日起就背负着以西法贬抑古法，或以古法抗衡西法的时代使命”²。其最初的基本任务也是回应关于中国古代无法律的质疑，“所以自一开始就仓皇地烙上了‘救亡’的印记”。³在此种路径上，中国法律史的学人们在厘定基本事实的基础上，试图以各种方式证明中国古代也存在着(西方意义上的)“法律”。在这些努力之下，如同“合同”一样，现代“法律”同样收获了一些它在中国古代语境中的对称，比如人们所熟知的“律令”4。归结起来，在比较视野下的这项工作，其实是一种试图在另一语境中寻求、厘清或建构某一对应物的工作。人们往往略带讥讽或自嘲地将那些看似与当下毫无瓜葛的工作，称之为整理故纸的“无用之用”。但由于比较视野的加入，这些努力或许可以被赋予某种与现实的联结。虽然仍有待于实现，但这些努力的意义应当远不止于完善博物馆的陈列，而更在于赓续往古以至当今。

显然，无论是对于“法律”还是“合同”而言，这种在古代语境中堪称“重构”的工作是极其艰难的。它首先需要厘析考辨大量的基础材料，其次则须以恰当的方式和理路阐释并组织起这些可能离散零乱的事实，使它们得以以一种体系化的方式呈现并为今人所认知。在理想的情况下，这一体系还应当具备相当的解释力，进而对其原有领域的内外都产生影响。虽然早已时过境迁，但是这仍让人联想到罗马法学家们的工作，以及这些工作在嗣后的法律发展中的重要意义。

契约的两个名字，揭示了相关讨论中无往不在的比较视野，以及这一视野背后所暗藏的前提或前见。但需要说明的是，这本小册子在讨论契约时，并不排斥，甚至欢迎这一视野的必然存在。比较常常意味着对中、西之别的强调，但所谓的中、西问题，在很大程度上却往往是古、今问题。“时”(古、今)与“空”(中、西)的差异，在营造比较情境这一点上并无二致。在必然的比较视野中，古代无异于异国。故而，立足于现在而探访古代这一“异域”,未尝不是一次比较法的考察。在方法论上，对于深入其中、“贸然闯来”¹的考察者而言，其目光常需要在不同的时空之间穿梭往返；惟其如此，才既不至于无法领略险远处的非常之观，也避免了因“异域”的奇伟瑰怪而迷失归途。

(二)礼法传统中的契约

在正式进入讨论之前，还需要先大致阐明契约与中国古代社会法秩序之间的关系，以及契约与契约法(如果可以姑且以此称之的话)在中国礼法传统中的位置。

这本小册子中关于“契约”的讨论，是建基于“契约”在中国传统社会秩序构建中的基础性作用的认知上的。一般认为，“了解传统中国社会的民事法秩序，必须从‘契约’入手。”¹正如俗谚所云，“官有政法，民从私约”。如果以公、私珍域进行划分的话，在正式的典章制度以外，人们在私领域中关涉田土钱物乃至对婚丧承继的秩序构建和维护，在很大程度上是以多种形态呈现的契约为依归的。在“政法”较少考量但极其广阔的社会领域中，契约恰好是作为秩序建构的基础而存在的。当然，这并不是说契约自身就是所有秩序问题的答案，而是意图表达，正是由于契约与诸多社会系统的共同联动，方才形成了一个相对完整而有效的规则体系。虽然这一体系内在的运作机理尚需仔细剖析，但是契约在中国古代社会法秩序中的基础性作用显然不容忽视。

这一中国古代法秩序的构建被描绘为遵循了一种“礼法传统”。在其细分之下，中国古代的“礼法”包括三个子系统，即“礼典”“律典”和“习惯法”²。其中的“习惯法”,被认为是“民间的‘活法’”,是一种“在空间上全覆盖、在时间上全充盈的规范群，是一种无处不在、无时不有的‘无法之法’”1。中国古代的民事关系基本上有赖于此种规范群的调整，“以至于不论朝代如何更替，民间的物和债的关系、婚丧嫁娶和祖宗血脉、财产的承继关系得以维系而不败乱”2。可以发现，这些被名之以“习惯法”的规范集群的应用场域，在很大程度上与契约所规范的场域相重合，其中的很多内容其实也可以被理解为某种契约规范。如果将这些规范之集群称为一种“契约法”的话，那么根据以上的描述，便可以找见契约及契约法在整个礼法传统之中的位置。同时，契约规范在价值层面本就应内含于礼法传统的价值指引之中。虽然相较于规范国家祀戎大事的礼法内容，契约所关照的事项稍嫌琐细，但如《慎子》所言的“礼从俗”,礼俗之间的联系互动其实极为紧密，契约及其文化也因此得以在礼法传统的语境中被容纳和讨论。此处其实为“礼法传统中的契约文化”做了一番题解；因之，这本小册子即试图在这一大框架之下，粗略述及中国传统契约文化的若干面向。

另外，作为对基本研究方法的解释，契约的两个名字被不嫌繁冗地在开篇提出。以上既然已阐明了契约研究中所附着的比较视野，则有必要就中、西两种不同的契约或合同观念作一个基本分析。海德堡和文斗寨，是欧亚大陆两端两个似乎风格迥异的例证。当然，必须说明的是，这两个例证的选择都是极具个人色彩的。作为一种前见和背景，前者除了是笔者的求学之地外，还可以被借以隐喻西方契约文化发展的转摈；而后者，则是本书的主要关注之处——其所贡献的契约文书构成了本书讨论的基础材料。并且，本书的探讨还试图将这些稍嫌“偏狭”的材料，视为中国契约这一宽宏全景的一个得以借之“一叶知秋”的典型例证。在以上自我界定的意义之上，“海德堡与文斗寨”这样在初见时会稍嫌错愕的搭配得以并肩而立，并在这一本小书中被当作古代契约法之比较背景的具象化呈现。

注释：略

来源 《立字为据：礼法传统中的契约文化》

作者 瞿见

编辑 伍尚邱葛

二审 肖志岩

三审 祁定江