第五条
行政处罚遵循公正、公开的原则。
设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。
【释义】
本条是关于行政处罚公正公开、过罚相当原则的规定。
一、关于公正、公开原则
根据本条第1款规定，行政处罚应当遵循公正、公开的原则。
一是公正原则。所谓公正，就是指公平正义、不偏不私，平等对待各方当事人，平等、公正适用法律。为了确保行政处罚体现公正原则，本法规定了若干具体措施，例如，规定对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的处罚；设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；实行罚款处罚与罚金、行政拘留与拘役或者有期徒刑折抵制度；实行案件调查人员与处罚决定人员相分离的原则；设立处罚过程中执法人员回避制度；建立行政处罚裁量基准制度，统一行政处罚裁量尺度；设置较重行政处罚听证程序等。
在执法实践中，应当注意行政处罚显失公正的问题。所谓显失公正，是指行政机关及其工作人员和法律、法规授权的组织以及受委托的组织在法律、法规规定的范围和幅度内，所作出的行政行为明显不适当。也就是说，该行政处罚决定虽然在形式上合法，但是存在明显的不合理性。行政处罚明显的不合理、不恰当，违背了法律、法规设立行政处罚的目的。行政处罚显失公正主要有以下几种情形：一是同责不同罚。法律面前人人平等是大陆法律的一项基本原则，对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，性质、情节相同的，应当给予相同的行政处罚。如果对同样责任者给予不同的行政处罚，就违反了法律面前人人平等的法律原则，损害了行政机关的权威。二是同一案件中，重责轻罚或者轻责重罚。这就使得被处罚者难以心服口服，甚至产生对抗社会的心理，不仅不能解决问题，还会激化矛盾，对社会稳定造成不利影响。又如在同一案件中，对不同当事人的陈述权、申辩权、要求听证权，采取不平等的对待。三是未考虑应当考虑的因素。主要是指行政机关在作出行政处罚决定时，没有考虑到基本的法定因素或者一般的常理因素，如违法情节、认错态度、是否过失等。
二是公开原则。所谓公开，是指实施行政处罚的依据、过程和决定等都是公开的，而不是秘密的。公开原则是公正原则的必然要求和必要保障。本法有不少规定都体现了行政处罚公开原则，例如本条第3款明确规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”第39条规定，行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。第44条对行政机关的告知义务作出规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”第62条进一步规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照本法第44条、第45条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定；当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。第64条第3项对听证的公开作出规定，“除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私依法予以保密外，听证公开举行”。第48条第1款规定，具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。
二、关于过罚相当原则
所谓过罚相当，是指对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，处以行政处罚的种类、幅度等应当与其违法行为相适应。过罚相当原则，就是要求在设定和实施行政处罚时，必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，不能畸轻畸重。一般来说，行政机关在对违法行为实施行政处罚时，需要综合考虑以下几方面因素：构成违法行为的事实是否需要给予行政处罚；违法行为是否属于行政处罚的范畴；违法行为的情节轻重，是否属于情节严重应该给予刑事处罚的行为，或者情节轻微不够行政处罚的行为；违法行为的社会危害程度，是严重危害社会还是危害程度不大；等等。此外，本法还规定了不予行政处罚、从轻减轻行政处罚等制度，如第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”以切实保障行政处罚过罚相当原则得到遵循，体现在实施行政处罚的具体过程和环节之中。