購買基金産品時手寫“固定收益”，銀行從業人員要擔責嗎？

【案情簡介】

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孫某于2017年8月8日到某銀行處購買金融理财産品，經由某銀行員工即第三人徐某介紹購買了某私募基金産品，徐某在介紹該理财産品時在業務憑證上手寫“該産品為固定收益，收益為55000元（100萬*5.5%）”，孫某當日購買100萬元該理财産品。2018年9月28日孫某贖回時發現虧損78084.12元。孫某向一審法院提起訴訟：1.判令某銀行賠償孫某購買理财産品本金78，084.12元；2.判令某銀行支付2017年8月9日至2018年8月9日期間100萬元人民币理财産品收益55，000元。另說明，孫某為大學大學教育程度，退休前系主任工程師。

【代理意見】

律師代理銀行發表如下代理意見：

一、本案的法律關系為金融合同糾紛，某銀行的從業人員已經履行了口頭的和書面的風險告知義務，孫某已經簽字确認，其次某銀行僅是案涉基金的代銷機構，并非案涉基金管理合同的合同相對人，某銀行作為代理銷售機構，已經盡到了風險提示等适當性義務。

二、孫某是完全民事行為能力人，孫某在2017年2月21日就在某銀行購買過基金産品，并非第一次購買，孫某應當是熟知購買基金産品會存在風險的。同時在本次投資購買基金前其也詳細閱讀産品的相關内容，在已經被告知其購買的産品為高風險等級産品的情況下，其自身應當審慎投資，收益與風險并存，孫某在獲得投資利益的同時，也應承擔投資虧損的後果。

三、第三人徐某雖是某銀行從業人員，在孫某購買涉案基金産品時已經按某銀行的規範進行産品說明并履行了風險披露的義務，孫某出具的業務憑證/回單，并非簽約合同本身，手寫的計算公式隻是在推薦産品時的一個解釋行為，其所寫的“固定收益”不構成原告與基金管理公司簽訂合同的一部分，此外某銀行留存的業務憑證/回單上并不具有任何字樣，足以說明并非對固定收益作出的承諾，同時更并非承諾保本。此外第三人徐某作為某銀行員工，不具有增加、變更基金管理合同的權力，作為已經購買過多次基金理财産品的孫某，應當知道高風險産品的含義是什麼，是以不應當由某銀行承擔履行責任。

【判決結果】

二審法院判決，駁回孫某上訴、維持原判。

【裁判文書】

二審法院認為，對于某銀行作為賣方機構與作為金融消費者孫某就案涉金融産品銷售投資活動中，是否履行适當性義務及說明義務的問題。一審已查明孫某在個人業務申請清單上抄錄“本人已閱讀本業務相關的權益須知及業務提示，充分了解并清楚知曉本産品的風險，願意承擔相關風險”的内容，并通過錄音錄像确認某銀行已告知産品風險等級，并進行了投資風險提示。

對于孫某上訴認為第三人徐某在業務憑證／回單書寫“100萬×5.5％=55，000（固定收益）”的行為存在違規，是刻意隐瞞、誤導，将高風險基金類代銷産品推薦給孫某，并承諾保證本金及固定收益的主張。本院認為，業務憑證／回單是某銀行辦理案涉業務的回執，既不是簽約合同，也不能證明孫某購買案涉金融産品時受到徐某誤導因而作出錯誤的意思表示，更無法據此認定某銀行對孫某作出案涉金融産品保證本金、固定收益的承諾。

對于孫某上訴認為某銀行未提供證據證明其對孫某進行風險測評，未履行審查義務，應承擔賠償責任的主張。一審庭審中，某銀行已提供客戶資訊，證明孫某于2017年2月20日購買過某銀行代銷的理财産品，孫某對此亦予以認可。根據《商業銀行理财産品銷售管理辦法》第二十八條規定：“商業銀行應當在客戶首次購買理财産品前在本行網點進行風險承受能力評估……”第二十九條規定：“商業銀行應當定期或不定期地采用當面或網上銀行方式對客戶進行風險承受能力持續評估。超過一年未進行風險承受能力評估或發生可能影響自身風險承受能力情況的客戶，再次購買理财産品時，應當在商業銀行網點或其網上銀行完成風險承受能力評估，評估結果應當由客戶簽名确認；未進行評估，商業銀行不得再次向其銷售理财産品。”依據上述規定，某銀行在未超過一年期内，無需對孫某重複進行風險承受能力評估，是以孫某的該項上訴主張沒有事實和法律依據，本院不予采信。

綜上所述，孫某的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，适用法律正确，應予維持。

【案例評析】

一、履行适當性義務的證明方式

最高人民法院關于印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知（以下簡稱《九民紀要》），五、關于金融消費者權益保護糾紛案件的審理會議認為，在審理金融産品發行人、銷售者以及金融服務提供者（以下簡稱賣方機構）與金融消費者之間因銷售各類高風險等級金融産品和為金融消費者參與高風險等級投資活動提供服務而引發的民商事案件中，必須堅持“賣者盡責、買者自負”原則，将金融消費者是否充分了解相關金融産品、投資活動的性質及風險并在此基礎上作出自主決定作為應當查明的案件基本事實。本案中，一審二審法院均以該原則為準繩，圍繞賣方是否盡責開展法庭調查，某銀行通過舉證證明其盡到相應責任，免于承擔責任。是以，如何證明“盡責”是本案中某銀行的關鍵。所謂“盡責”即對适當性義務的履行，也是“買方負責”的前提條件。是以某銀行是否履行适當性義務以及如何舉證證明盡到了适當性義務，是本案的關鍵。

關于适當性義務，《九民紀要》第72條，适當性義務是指賣方機構在向金融消費者推介、銷售銀行理财産品、保險投資産品、信托理财産品、券商集合理财計劃、杠杆基金份額、期權及其他場外衍生品等高風險等級金融産品，以及為金融消費者參與融資融券、新三闆、創業闆、科創闆、期貨等高風險等級投資活動提供服務的過程中，必須履行的了解客戶、了解産品、将适當的産品（或者服務）銷售（或者提供）給适合的金融消費者等義務。

關于證明責任的承擔，《九民紀要》第75條，在案件審理過程中，金融消費者應當對購買産品（或者接受服務）、遭受的損失等事實承擔舉證責任。賣方機構對其是否履行了适當性義務承擔舉證責任。賣方機構不能提供其已經建立了金融産品（或者服務）的風險評估及相應管理制度、對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試、向金融消費者告知産品（或者服務）的收益和主要風險因素等相關證據的，應當承擔舉證不能的法律後果。是以，某銀行的舉證責任應當包括以下内容：1.已經建立了金融産品（或者服務）的風險評估及相應管理制度；2.對金融消費者的風險認知；3.風險偏好和風險承受能力進行了測試；4.向金融消費者告知産品（或者服務）的收益和主要風險因素等。

綜上，本案中某銀行需要送出足夠的證據證明孫某已經充分了解涉案金融産品及實施的投資行為的性質和風險。在此基礎上，孫某是自主地做出決定，并願意承受由此産生的收益和風險，證明責任較大，證明難度較高。

這對銀行來說也是對其金融理财業務及管理制度實施情況的一個考驗。首先對于第一項證明内容：1.已經建立了金融産品（或者服務）的風險評估及相應管理制度；本案中某銀行送出了《證券投資基金投資人權益須知》《某銀行開放式證券投資基金投資人風險提示及業務須知》用以證明，且依照《中國銀監會關于規範商業銀行代理銷售業務的通知》的規定，某銀行送出了銷售産品時的錄音錄像，互相印證該行已建立金融産品（或者服務）的風險評估及相應管理制度。針對第二項、第三項證明内容：2.對金融消費者的風險認知；3.風險偏好和風險承受能力進行了測試；某銀行提供客戶資訊，證明孫某于2017年2月20日購買過某銀行代銷的理财産品，可以看出孫某對金融理财具備一定的實操經驗，很顯然對風險有認知，同時某銀行在孫某第一次購買理财産品時對其做了風險偏好和風險承受能力測試，測試結果為進取型，符合涉案金融産品的購買條件，且本案中孫某的購買時間并未超過一年，依照《商業銀行理财産品銷售管理辦法》第二十八條之規定：“商業銀行應當在客戶首次購買理财産品前在本行網點進行風險承受能力評估……”，本案的涉案理财産品出售時并不用再次對孫某進行風險評估。針對第四項證明内容：4.向金融消費者告知産品（或者服務）的收益和主要風險因素；事實上該項内容說的即是金融機構的告知說明義務。依據《九民紀要》第76.賣方機構簡單地以金融消費者手寫了諸如“本人明确知悉可能存在本金損失風險”等内容主張其已經履行了告知說明義務，不能提供其他相關證據的，人民法院對其抗辯理由不予支援。某銀行提供了“個人業務申請單” “業務回單”等證據，其中“個人業務申請單明”中孫某自己手寫的“本人已閱讀本業務相關的權益須知及業務提示，充分了解并清楚知曉本産品的風險，願意承擔相關風險”的内容并不足以證明某銀行履行了告知說明義務，但某銀行用了“錄音錄像”加以佐證，錄音錄像雖在孫某購買後錄制，但錄像内容同樣是告知其産品風險等級，投資風險提示，孫某在這些過程中均未表示異議，孫某作為一個完全民事行為能力人，且具有大學文化水準，綜合理性人能夠了解的客觀标準和金融消費者能夠了解的主觀标準，應當認定為孫某完全知曉存在的投資風險。依據《九民紀要》第78．賣方機構能夠舉證證明根據金融消費者的既往投資經驗、受教育程度等事實，适當性義務的違反并未影響金融消費者作出自主決定的，對其關于應當由金融消費者自負投資風險的抗辯理由，人民法院依法予以支援。至此某銀行的舉證責任完成。

二、業務員行為的法律認定

業務員對于本案案涉金融産品的風險并沒有錯誤告知孫某，孫某作為多次購買理财産品的高學曆人群，對高風險應當有相應的認知。其次業務員業務憑證／回單書寫“100萬×5.5％=55，000（固定收益）”的行為，應當認定為某銀行業務人員對案涉基金産品未來可能擷取收益情況的解釋，孫某對此也應當心知肚明，是以業務員的行為并不能構成某銀行對孫某購買案涉金融産品保證本金的承諾。

【結語和建議】

本案作為金融委托理财合同糾紛，并非個例，但同樣具有典型性。本案中對金融機構的适當性義務及說明義務如何履行均有着可圈可點的指導作用，無論從銀行本身的制度出發還是從法律對金融機構證明責任的要求來看，本案均具有一定的代表性。

銀行應當完善金融産品的制度規範，督促己方的業務人員依規辦理，應當讓業務人員明白在賣出金融産品的同時需要確定讓金融消費者在充分了解相關金融産品、投資活動的性質及風險的基礎上作出自主決定，并承諾自願承受由此産生的收益和風險。

律師在辦理此類案件的過程中應當按照相應的法律規定從多方面舉證證明金融機構的适當性義務及告知義務已履行，對于金融消費者是否應當“責任自負”應當從其既往投資經驗、受教育程度等事實，綜合予以佐證。同時需要明晰适當性義務的違反并未影響金融消費者作出自主決定的，要求由金融消費者自負投資風險，人民法院是應當予以支援。

相關法律知識：

網絡詐騙去哪報警網絡詐騙要怎麼舉報

網絡詐騙去所在地公安機關報警或者撥打報警電話報警，如果清楚犯罪嫌疑人在哪;也可以去犯罪嫌疑人所在地報案。網絡詐騙應當收集相關證據去公安機關進行舉報。

法律依據：

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百一十條

任何機關和個人發現有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報。

被害人對侵犯其人身、财産權利的犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者控告。

公安機關、人民檢察院或者人民法院對于報案、控告、舉報，都應當接受。對于不屬于自己管轄的，應當移送主管機關處理，并且通知報案人、控告人、舉報人;對于不屬于自己管轄而又必須采取緊急措施的，應當先采取緊急措施，然後移送主管機關。

犯罪人向公安機關、人民檢察院或者人民法院自首的，适用第三款規定。網絡兼職詐騙涉嫌詐騙罪，判刑标準如下：

1、詐騙數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;

2、詐騙數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;

3、詐騙數額特别巨大或者有其他特别嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收财産。

《刑法》第二百六十六條

詐騙公私财物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數額特别巨大或者有其他特别嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收财産。本法另有規定的，依照規定。