【導讀】很多交易所為了做推廣宣傳，會開展“推薦返傭”活動，讓使用者去“拉新”，根據拉到的人數來給使用者“返利”。但是，由于交易所的一些行為或業務可能存在一定的刑事風險，是以有不少人因為參與了這個活動，幫他們“推薦”了，就被認定為相關犯罪的幫助犯，這讓很多人覺得莫名其妙，并且非常不了解。這篇文章，咱們就從交易所可能涉及到的刑事風險出發，結合“推薦返傭”行為的客觀特征和使用者的主觀狀态，來仔細分析一下這個事兒，看看大家給交易所去做這個“推薦返傭”，到底能不能算是違法犯罪？
一、很多人去給交易所做“推薦返傭”，這個活有這麼“香”嗎？
有很多的虛拟币交易所，為了擴大自己的知名度和使用者量，大多都會使用一種“人傳人”的營銷政策，也就是說，鼓勵平台内的使用者去做推廣，把平台推薦給更多的潛在客戶，并按照“拉人頭”的人數，來支付相應的返利。這就有點像外賣平台說讓你邀請好友下單，然後給你發放紅包一樣。
單從這個模式來看啊，好像确實挺“香”的，隻需要你動動手指轉發一下，有人通過你的邀請連結在平台注冊了賬戶，并滿足了平台設定的具體要求，你就能拿到相應的返利，就算沒拉到人，你也不會有任何的損失。是以，很多小夥伴都經不住這個誘惑，去做這個“推薦返傭”，也有不少人是以牽扯上了刑事案件，就來咨詢劉律：我就是轉發了個邀請碼，這也能扯上犯罪嗎？那麼，咱們今天就來分析一下，這個省事又掙錢的“推薦返傭”，到底是“餡餅”還是“陷阱”呢？
二、在“推薦返傭”前，你了解交易所開展的業務，蘊含着哪些刑事風險嗎？
（一）部分交易所開展的“合約交易”，屬于開設賭場嗎？
有些交易所會提供一種叫做“合約交易”的服務，也就是買賣雙方互相約定，未來在某個時間按照某一特定價格交易一定數量的某種虛拟貨币，交易所會提供統一的标準化合約，用于設定虛拟貨币的交易種類、時間、數量、價格等，而投資者要做的就是判斷相應虛拟貨币價格的波動趨勢，通過繳納保證金選擇買入做多或者賣出做空，然後根據其漲跌獲得收益。由于其具有一定的博弈性質，有可能被辦案機關認定為賭博活動，而相應的，交易所對合約交易的組織、撮合行為，就可能被認定為開設賭場。但是，這種認定真的合理嗎？我們認為并非如此。
開設賭場罪的構成，要求行為人主觀上具有營利目的，而傳統賭場，他們主要是通過從賭資中抽成來牟取暴利的，但是交易所并不是專門通過從這個“合約交易”中進行抽成來盈利，而是同時開展着虛拟貨币挂單交易、限價委托等業務，賺的是相應的手續費，是以與傳統賭場純粹因“組局坐莊而在賭資中按比例抽頭漁利”有着很大的差別。而大陸刑法堅持罪刑法定原則，在法律并未将虛拟貨币合約交易定性為“賭博”，且交易所與傳統賭場的經營模式存在明顯差異的情況下，能否将交易所提供合約交易服務的行為認定為開設賭場罪，還是存在很大的權衡空間的，無法一錘定音。
（二）交易所負責人可能構成組織、上司傳銷活動罪嗎？
單看交易所的這個“推薦返傭”機制，無論是“人傳人”的營銷政策，還是按照拉人頭人數來進行返利的結算方式，是不是聽起來都很像傳銷？沒錯，很多辦案機關也是這麼想的，是以可能将交易所的負責人認定為“組織、上司傳銷活動罪”。乍一看似乎也合理，但仔細一品，會發現還是存在一些bug的。
根據大陸刑法第224條之一的規定，刑法意義上的傳銷活動是指“以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬依據或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取财物，擾亂經濟社會秩序的活動”，以此為出發點，會發現很多虛拟币交易所都并不符合傳銷活動的特征：
1、傳銷活動以“騙取财物”為核心目的
根據刑法條文表述，傳銷活動隻是以“推銷商品、提供服務為名”，實質上并不存在實際的經營，主要是為了騙取他人财物。2013年兩高一部釋出的《關于辦理組織、上司傳銷活動刑事案件适用法律若幹問題的意見》（以下簡稱《意見》）中明确了傳銷活動“騙取财物”的認定，即“傳銷活動的組織者、上司者采取編造、歪曲國家政策，虛構、誇大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，實施刑法第224條之一規定的行為，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務的費用中非法獲利的，應當認定為騙取财物。”
但是，大部分虛拟币交易所是有正常的業務經營行為的，其對外宣傳的服務、項目都是真實存在的，并不存在惡意虛構、誇大項目前景的情況，目的是通過經營行為收取手續費、服務費等，進而實作盈利，維持平台的正常營運，而不是為了騙取财物，是以不屬于傳銷活動。當然，也不排除存在一些以虛拟貨币投資為噱頭，實際上并無任何經營，隻是以此來誘導大家充值、投資，等着卷錢跑路的平台。對于這種“假平台”，他就是符合傳銷活動的“騙取财物”特征的，如果存在讓使用者去拉人頭、發展下線，根據人頭來計酬返利的，就可能屬于傳銷行為，平台的營運者也就可能被認定為組織、上司傳銷活動罪。
2、傳銷要求層級返利
從刑法條文來看，傳銷在客觀行為特征上要求層級返利，而根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理組織上司傳銷活動刑事案件适用法律若幹問題的意見》第一條的規定，“組織内部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，應當對組織者、上司者追究刑事責任”，也就是說構成組織、上司産銷活動罪，至少需要三級返利，達不到三級的，頂多算是傳銷的行政違法行為，不屬于刑事犯罪的範圍。那麼，這裡就需要考慮，交易所是否可以算作一級？
一般而言，真正的傳銷組織，他們都不止三級，而且具有嚴格的層級劃分，每一級拿到的返利比例是不一樣的，而有些交易所的“推薦返傭”實際上隻有一層返利，也就是張三注冊為A平台的使用者，通過平台的推薦返傭機制邀請到使用者李四參與投資後，張三就可以得到A平台設定的相應返利。在這個過程中，如果把平台算作一級，就會形成“A平台—張三—李四”的三層形态，但其中隻有張三是拿到返利的，而平台賺取的其實是使用者參與平台相關項目所投資款項的手續費，在性質上并不完全等同于“返利”，而且他也也不是按人頭來算收益的。
是以，這種情況下，把平台當作一級，進而認為符合“層級在三級以上”，理論上來講其實是不妥的，但實踐中确實很多都是這樣認定的，而且為了嚴打傳銷活動，《意見》在最後的“其他問題”部分也規定了：“對傳銷組織内部人數和層級數的計算，以及對組織者、上司者直接或者間接發展參與傳銷活動人員人數和層級數的計算，包括組織者、上司者本人及其本層級在内。”是以，單從層級表現上來看，虛拟币交易所的“推薦返傭”機制是符合傳銷的認定條件的。
三、交易所涉嫌相關犯罪的，你的“推薦返傭”行為屬于幫助犯嗎？
（一）普通使用者的“推薦返傭”，究竟為交易所的涉罪行為提供了多大幫助？
從上面的分析來看，虛拟貨币交易平台雖然存在多種刑事風險，但是否能認定為相關犯罪，還是要具體問題具體分析的。這裡咱們姑且不論，就假設交易所已經涉嫌了相關犯罪，那所有給交易所做“推薦返傭”的使用者，就都能認為是幫助犯嗎？
實際上并非如此，使用者是否構成交易所涉罪行為的幫助犯，需要考慮其對于犯罪行為的參與程度和實際的影響作用。關于具體判斷，實務中一般是從以下幾個方面分析的：
1、行為人與平台之間的關系。判斷行為人與平台所開展的相關業務之間的聯系程度，最直覺的方式就是看他們有沒有簽訂合同或者形成事實上的勞動或勞務關系。如果行為人和平台之間存在這種緊密的用工關系，就很難說不了解相關業務模式，可能被認定為幫助犯。
2、行為的特征。除了合同之外，還可以通過行為人所實施的具體行為特征來判斷。比如，張三是個老實巴交的小使用者，他隻是想通過這個“推薦返傭”活動來獲得一些蠅頭小利，于是在小範圍内進行推廣拉新，不存在其他的一些組織行為。而李四則想要把這個業務“做大做強”，不僅自己通過網絡媒體等途徑進行宣傳、營銷，甚至還組織、招募别人幫助自己進一步擴大宣傳，并給他人一定的“工資”或“分成”，形成了一種具有體系性的推廣業務模式。那麼，相對而言，李四肯定更容易被當作平台的幫助犯，而張三就比較“無辜”了。
3、行為人對涉案平台的幫助程度。行為人對于犯罪的幫助程度強弱，是判斷其是否構成幫助犯的關鍵要素。對于幫助程度的判斷其實和第二點“行為的特征”有異曲同工之處，就比如上述李四對平台的幫助程度肯定要明顯高于張三，是以其被認定為幫助犯的可能性也更大，除此之外，如果一個人不僅幫平台拉新，而且同時還存在組織使用者參與平台提供的合約交易等投資項目、為平台提供資金、場地、技術支援、資金結算服務等情形，那他的幫助程度自然還要“更上一層樓”，對其進行定罪處罰無論從懲罰犯罪的合理性上，還是預防犯罪的必要性上看，都是說得過去的。
但是，如果去處罰一個對平台涉案行為無任何決定性、支配性作用，且幫助程度微乎其微的普通使用者的“推薦”或“邀請”行為，則不僅對犯罪的懲罰和預防沒啥作用，反而會使衆多消費者不敢相信任何平台的推廣行為，在一定程度上甚至可能會阻礙市場經濟的正常發展。
（二）做“推薦返傭”的人，真的意識到他這個行為的法律性質了嗎？
在大陸的刑法體系内，除了幫助資訊網絡犯罪活動罪這個已經被正犯化了的“幫助犯”之外，一般犯罪的幫助犯都要求對所幫助的犯罪行為主觀上處于“明知”的狀态，而就算是幫信罪，他雖然不要求知道上遊的具體罪名，但也起碼要知道上遊可能涉及到違法犯罪風險。
那麼，對于為虛拟貨币交易所“推薦返傭”的使用者，如果要認定為交易所涉嫌的相關犯罪的幫助犯，就必須證明他知道或很可能知道交易所的業務涉嫌的刑事風險。但事實上，這些做“推薦返傭”的很多都是普通老百姓，在他們的認知裡，給交易所做“推薦返傭”，和外賣平台邀請好友下單得紅包，可能是一個性質的行為，他們根本意識不到這裡面存在的任何違法犯罪風險。是以，如果要将這些普通使用者定性為平台犯罪行為的幫助犯，還需要從多個角度出發，結合具體案情，在平台中所起的作用等因素來進行綜合分析。否則，既不符合刑法認定幫助犯的标準和要求，在一定程度上也有違常理。
四、律師有話說
在大陸目前的虛拟貨币強監管政策下，虛拟貨币交易的相關行為，還是蘊含着比較多的刑事風險的，雖然說很多罪名的适用都存在這樣那樣的争議點，但是争議歸争議，并不妨礙司法實踐中對相關案件做出有罪判決。是以劉律這裡提醒一下币圈的小夥伴們：大家在去給交易所做“推薦返傭”之前，最好還是先了解一下這裡面暗藏的法律風險，不要腦子一熱就跟着做，後面陷入風險又慌了。如果真的出現這種情況，大家首先要保持冷靜，可以尋求專業人士的幫助，與辦案機關進行有效溝通，不要自亂陣腳。