林通職務侵占案
一、基本案情
被告人林通，男，1970年2月21日出生，漢族，中專文化，原系福州市晉安區鼓山農村信用社押鈔員，因涉嫌盜竊罪于2000年12月27日被逮捕。
福建省福州市人民檢察院以被告人林通犯盜竊罪向福州市中級人民法院提起公訴。
福州市中級人民法院經公開審理查明：
2000年3月30日下午5時30分許，被告人林通和同僚塗能雄等人從福州市晉安區鼓山農村信用社下屬各營業網點押鈔回信用社，将收回的70餘萬元人民币存進金庫保險櫃。其後，林通借故支開塗能雄，利用自己持有的金庫及保險櫃鑰匙未上交之機，又傳回打開金庫大門及保險櫃，盜走70萬元人民币後潛逃。11月16日，林通被公安機關抓獲歸案，共追回贓款人民币22．8萬元以及用贓款購買的價值10，850元的物品，已發還鼓山農村信用社。
福州市中級人民法院審理後認為：被告人林通采取秘密手段竊取金融機構的巨額錢款，其行為已構成盜竊罪，且數額特别巨大。辯護人提出其行為應定性為職務侵占罪的意見不能成立，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條第(一)項、第五十七條第一款的規定，于2001年7月12日判決：被告人林通犯盜竊罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部财産。
一審宣判後，林通以自己是利用職務便利侵吞公款，應定性為職務侵占罪為由提出上訴。
福建省進階人民法院經二審公開開庭審理後認定：上訴人林通于1991年起受聘于福州市鼓山農村信用合作社，曾任儲蓄員、信貸員等職務。鼓山信用社原隸屬于農業銀行，1996年金融體制改革後，雙方脫離行政隸屬關系，但鼓山信用社仍使用農行金庫。林通于1998年下半年起從事押鈔工作，但實際兼任分社上存、下撥現金及企業上門收款員和負責現金出入庫等工作。2000年3月30日下午5時30分許，林通與押鈔員塗能雄等人将鼓山信用社下屬各營業網點的現金70餘萬元人民币押運回農行金庫，當時農行金庫守庫員高憲宏在庫房外值班，林通與塗能雄将錢款存人保險櫃并鎖好櫃門後離開庫房。其後，林通借口由其将金庫和保險櫃的鑰匙帶回辦公室支開塗能雄，然後傳回金庫，打開保險櫃，将其中70萬元人民币裝進提包後離開庫房。農行守庫員高憲宏雖發現林通第二次進庫房後攜包離開，但未予制止或詢問。
福建省進階人民法院審理後認為：上訴人林通作為信用社的押鈔員，同時兼有現金出人庫的出納職責，其竊得信用社70萬元巨款，雖與信用社鑰匙保管、出入金庫等制度上的混亂與漏洞有關，但主要還是利用了其職務上的便利，符合職務侵占罪的犯罪構成要件。其上訴理由符合事實及法律，應予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項和《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第六十四條的規定，于2002年11月13日判決：撤銷福州市中級人民法院以被告人林通犯盜竊罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部财産的刑事判決；上訴人林通犯職務侵占罪，判處有期徒刑十五年，并處沒收财産人民币十萬元，并繼續追繳其全部非法所得。
二、主要問題
當名義職務與實際職務範圍不一緻時，應以何者為标準判斷行為人是否利用了職務之便？
三、裁判理由
從本案一、二審法院認定的被告人林通作案過程看，可以确認以下兩個事實：其一，林通能夠正常地持有信用社的保險櫃鑰匙；其二，林通能夠當着守庫員的面出入金庫。正是基于上述兩個事實引發了二審對本案定性為盜竊罪的異議。本案中林通的行為是盜竊罪還是職務侵占罪，涉及到三方面的問題：1．林通的身份；2．林通在信用社中的職務範圍；3．林通竊取巨款是否利用了職務便利。現從該三個方面對本案分析如下：
(一)關于林通的主體身份問題。
據鼓山信用社出具的證明，信用社性質是集體所有制，是金融機構中的一類，屬營利性企業機關。林通是信用社聘用的合同工，身份應屬企業機關人員，符合刑法第二百七十一條規定的職務侵占罪的主體特征，同時也可以排除林通構成A錢罪主體的可能。
(二)關于林通的職務範圍問題。
林通在作案時的名義職務是押鈔員，根據中國農業銀行制定的《押運員守則》的有關規定，押鈔員的工作職責是保衛運鈔車的運作安全，押運員不能直接接觸錢款，更不能保管金庫的鑰匙。但案發時鼓山信用社“押鈔員”的實際工作職責除押運保衛外，同時身兼多種職責：1．鼓山信用社于2001年8月13日出具的有關林通工作職務的證明證明，林通除押鈔工作外還兼任分社上存、下撥現金及企業上門收款員、并負責現金出入庫等工作；2．鼓山信用社另一押鈔員林志宏證明，押鈔員的工作任務是每天上午從金庫内提出現金送往各個營業網點，晚上再從各營業網點收取現金後放到金庫内，押鈔員在提出、收取現金過程中都直接點收現金，實際上兼有了出納的工作職責；3．信用社日常押運交接登記表證明，林通平常從信用社下屬營業網點接收錢箱等物時，登記表接收人欄中僅有其一人簽名；4．農業銀行鼓山支行案發後出具的《情況說明》及守庫員高憲宏二審期間所作證言均證明，鼓山信用社平常的現金出入庫是由押鈔員林通、塗能雄等人負責，信用社押鈔員同時又兼任管庫員職責；5．鼓山信用社原主任鄭昭、副主任張國平二審期間所作證言證明，案發時鼓山信用社的押鈔員有現金出人庫的職責，且整個福州市城區聯合信用社都是如此做法。上述證據表明，鼓山信用社是把押鈔員與出納的某些職責歸于一人，這種做法是違反金融規章的。但該違章行為的責任在于信用社，林通作為受聘人員，隻有遵從所在機關的工作任務配置設定。是以，在把握本案的定性時，應認定林通受機關委托兼有出納、負責現金出入庫等項職責。
(三)關于林通竊取70萬元巨款是否利用了職務便利的問題。
依前引證據，林通實際工作任務包括上存、下撥現金、收款及現金出入庫等方面，故林通在履行職務過程中能夠直接支配信用社的錢款，如其在收款時、在押運時将錢款非法占有，就應當屬于職務侵占。本案的事實是，林通将70萬元錢款入庫後出于非法占有的目的再次入庫取款，其第二次入庫取款嚴格地說已不是履行職務的行為，即竊取錢款的行為不是發生在履行職務的過程中，那麼是否是以排除其行為屬職務侵占？刑法第二百七十一條對職務侵占罪的客觀要件規定為“利用職務上的便利，将本機關财物非法占為己有”。二審法院認為，“利用職務上的便利非法占有”與“履行職務過程中的非法占有”兩者外延并不相同，前者包括後者，即履行職務過程中的非法占有必然是利用職務便利的非法占有，而利用職務上的便利非法占有并不一定是發生于履行職務過程中，但又必須與其職務直接相關聯。正确認定本案中林通行為的性質應依照刑法第二百七十一條對職務侵占罪客觀要件的規定，分析其竊得巨款是否利用了職務上的便利。從本案情況看，林通能夠竊得巨款客觀上利用了以下與其職務及身份有關的條件：
1．保管金庫和保險櫃鑰匙的職務便利。鼓山信用社原隸屬于農業銀行鼓山支行，1996年脫離行政隸屬關系後，雙方在業務、資金方面各自獨立，但根據農業銀行鼓山支行出具的情況說明可以證明，鼓山信用社仍暫用農行的庫房，庫房外由農行經警統一看守，信用社解入庫房内的款項在保管上有相當的獨立性，即保險櫃的鑰匙由其押鈔員保管，經庫房押入和解出錢款不向農行守庫員辦理有關手續。據信用社原副主任張國平證言證明，信用社保險櫃兩把鑰匙是由押鈔員各自保管的，按規定每個押鈔員下班都要把自己鑰匙鎖在辦公室的鐵櫃裡交給第二天交接的人員，不能讓一個人同時掌握兩把鑰匙。但信用社押鈔員在實際操作中并未嚴格執行以上規定。押鈔員塗能雄亦證明，保險櫃的兩把鑰匙都統一放在辦公室的抽屜内，每個押鈔員都可以打開抽屜同時拿走兩把鑰匙。平時押鈔時也都是誰去押鈔誰負責先到抽屜拿走兩把鑰匙及防彈衣等，待資金入庫後誰到辦公室誰負責把鑰匙送回辦公室抽屜内。是以事發當天，林通說由他負責把鑰匙拿上樓，當時也沒在意。上述證據表明，保管信用社金庫保險櫃的鑰匙是信用社押鈔員的職務範圍内的事。本案中林通至少在實施竊取行為時正常地持有一把鑰匙，這是因其職責而産生的事實，其再利用鑰匙保管制度上的混亂獲得了塗能雄的另一把鑰匙，但此事實不足以否定其利用職務之便的行為性質。塗能雄的證言也表明，其之是以輕易地把另一把鑰匙交給林通，是由于林通也具有保管保險櫃鑰匙這一工作職責。是以，從這個角度講，林通能夠擷取另一把鑰匙仍與其職責有關，可以說是利用職務便利的另一種形式。
2．可以進出金庫的職務便利。林通有現金進出庫的職責，可以進出金庫。盡管按照金融規章規定必須雙人入庫，但根據農業銀行豉山支行出具的《情況說明》可以證明，鼓山信用社存在單人可以進出金庫的現象。事實上，林通第二次進入金庫時，守庫員高憲宏仍在值班，其也知道林通單人人庫，尤其見到林通攜包離開時，也未加以詢問制止。高憲宏在偵查階段對此作證時稱“如果是外人進來，我肯定會注意，林通是押鈔員，太熟悉了，是以才沒有去注意”。二審期間對“林通案發當天第二次進入金庫并單人離開，你為什麼沒有制止”這一問題，高憲宏答稱，“首先，我們沒有制止檢查的職責；其次，當時仍是上班時間，信用社押鈔員又有進出庫的職務，他們可以在這個時候入厍；至于單人問題，因為平時也存在這種現象，是以我當時認為林通是在正常履行進出庫職責，也就沒有制止”。以上證據表明，林通竊取巨款得逞的另一必要條件是利用其可以進出金庫的職務便利，同時也利用了信用社進出庫管理制度上的混亂而單人出入庫。同樣，林通利用單人可以出入金庫這一制度上的漏洞亦不能否認其在這一環節上利用職務便利的行為性質。對案發當時守庫員高憲宏而言，之是以輕易地讓林通單人進出金庫，根本原因還是林通日常就有出入金庫這一職責。否則，即便是信用社内部的其他人員，無論是一人還是兩人，當着守庫員的面入庫并提着包離開無疑是要被阻止的。綜上所述，被告人林通竊取信用社巨款得逞是利用了保管保險櫃的鑰匙以及能夠進出金庫這兩條職務上的便利，盡管其行為同時也利用了信用社管理制度上的混亂和漏洞，但就其竊取錢款的行為本質而言仍然是一種利用職務便利的行為，符合刑法第二百七十一條關于職務侵占罪的犯罪構成要件，故被告人林通竊取信用社70萬元人民币之行為應定性為職務侵占罪。量刑方面，刑法第二百七十一條規定“數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收财産”。本案侵占數額為70萬元，應屬數額特别巨大，且林通身為金融機構從業人員利用職便侵占金融機構巨額财産，較之侵占其他公司企業機關的财産社會危害性更大，并造成近46萬元巨額财産的損失無法追回，故對其判處法定最高刑十五年是恰當的。考慮到本案尚有40多萬元贓款未追回，依照刑法第六十四條規定應判決繼續追繳其全部非法所得。
本案因被告所在機關的違規授權，使得林通實際具有了一定的職務，并導緻本案定性從盜竊罪改為職務侵占罪，刑期從死刑變為有期徒刑十五年。這是否意味着變相承認了機關違規授權的合法性？是否對被告人罰不當罪呢？答案是否定的。首先，二審法院判決對林通實際職務的認定，僅在于确認客觀真實，并不表明機關對林通授權的合法與否。法院依法審查的僅是林通有無特定的實際職務，而非其是否應當具有這種職務。二者不能混淆。其次，林通是利用機關授權的出納職務便利而實施的犯罪。根據法律規定，隻要行為人具有并利用其特定的職務将本機關财物非法占為己有，無論其職務是如何獲得，均不影響其構成職務侵占罪。是以，對林通以職務侵占罪定罪處罰，恰是罰當其罪。