目次
一、商業秘密民事糾紛的行為保全
（一）商業秘密民事糾紛行為保全的程式規則
（二）商業秘密民事糾紛行為保全的證明标準
二、商業秘密民事糾紛的證據保全
（一）證據保全申請的審查規則
（二）證據保全的實務重點
三、商業秘密民事糾紛的禁令執行
四、結語
商業秘密民事侵權訴訟是商業秘密權利人維護合法權益的有力武器。然而，由于商業秘密民事糾紛的訴訟耗時長、當事人持續處于博弈狀态，是以侵權人可能根據博弈狀态的動态變化，采取一些損害商業秘密權利人利益的措施。對于侵權人可能采取的這類措施，商業秘密權利人如果不能在訴前和訴中準确、及時、有效地申請行為保全、證據保全，在訴後有效實施訴訟禁令，那麼商業秘密權利人的救濟就可能面臨較大障礙。一是在損失控制方面，如果缺乏行為保全等訴訟政策考慮，則可能無法禁止侵權人進一步披露、使用或允許他人使用商業秘密。即便案件最後勝訴，但由于侵權人在周期較長的商業秘密訴訟中迅速擴大了侵權範圍，商業秘密權利人也會面臨嚴重的實際損失。二是在證據固定方面，如果未能準确把握訴前、訴中證據保全的時機，導緻侵權人毀滅重要侵權證據，那麼證明關鍵侵權事實、賠償數額的證據将不複存在。三是在判決執行方面，如果缺乏執行勝訴禁令的有效措施，那麼商業秘密權利人即使獲得了停止侵害商業秘密的勝訴判決，也因商業秘密侵權行為的隐秘性而導緻侵權人的行為難以監測，使得勝訴判決難以執行。是以，為了預防權利救濟面臨障礙的風險，商業秘密權利人有必要對保全與禁令措施予以重視。本文就如何申請行為保全、證據保全以及實施訴訟禁令進行探讨，為權利救濟措施的合理安排提供有益的思路和方法。
一、商業秘密民事糾紛的行為保全
行為保全，是指法院為了保護一方當事人的合法權益，保證生效的判決或裁定得以順利執行，避免造成損失或損失擴大，在訴訟前或訴訟過程中，責令另一方當事人作出一定行為或禁止其作出一定行為的強制性措施。在商業秘密民事糾紛中，行為保全是保護權利人的市場利益、防止侵權人擴大侵權範圍的重要手段，當事人在訴前、訴中均可以申請行為保全。但是，由于對行為保全的把握不足和了解不夠，實踐中出現了很多行為保全申請被法院駁回的情況，以緻權利人難以用好這一“武器”。為此，有必要對商業秘密民事糾紛行為保全的程式規則、訴訟政策、典型案例予以分析，以期為權利人申請行為保全提供正确的指引。
在規則層面，關于商業秘密民事糾紛行為保全的概括性規定為《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件适用法律若幹問題的規定（2020）》（以下簡稱《侵犯商業秘密民事案件若幹規定》）第15條，但關于申請行為保全申請的程式、申請材料等具體事項則規定在《最高人民法院關于審查知識産權糾紛行為保全案件适用法律若幹問題的規定（2018）》（以下簡稱《知識産權行為保全若幹規定》）中。是以，商業秘密權利人在申請行為保全時需要綜合考慮前述規定。
（一）商業秘密民事糾紛行為保全的程式規則
《知識産權行為保全若幹規定》第4條規定了向法院申請行為保全所需送出的材料。對于商業秘密民事糾紛而言，需送出的核心材料為第4條第2項“申請采取行為保全措施的内容和期限”和第3項“申請所依據的事實、理由，包括被申請人的行為将會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害或者造成案件裁決難以執行等損害的具體說明。”此處主要探讨前述第2項内容，第3項内容将在後文進行詳述。
在商業秘密民事糾紛中，商業秘密權利人需要明确行為保全措施的具體内容，主要包括需要保全的秘密檔案名稱、内容、對象、位置等材料資訊。例如，（2013）滬一中民五（知）初字第119号裁定書中，美國某公司向法院申請行為保全，要求法院責令被告不得披露、使用或者允許他人使用從申請人處盜取的21個商業秘密檔案。其中，行為保全申請人為支援其申請，向法院提供了涉案21個商業秘密檔案的名稱及内容、被申請人的承諾書、公證書、員工資訊裝置配備表格、勞動關系終止通知函、直接及間接成本統計表等證據材料，這些證據材料明确了被申請人違反公司制度，其在勞動關系解除後可能披露、使用或者許可他人使用公司商業秘密，導緻公司商業秘密面臨被侵害的風險。正因為前述證據材料足以明确行為保全的具體内容和理由，法院最終支援了商業秘密權利人的行為保全申請。
（二）商業秘密民事糾紛行為保全的證明标準
根據《知識産權行為保全若幹規定》第7條規定，法院在行為保全的審查過程中，主要考慮三方面因素：一是“侵權成立的可能性”，即明确行為保全請求的事實基礎和法律依據；二是“行為保全的緊迫性”，即不采取行為保全措施是否會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害或者造成案件裁決難以執行等損害；三是“行為保全的必要性”，即不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害，或者采取行為保全是否損害社會公共利益。依據這一規定，實踐中法院主要圍繞“侵權成立的可能性”“行為保全的緊迫性”和“行為保全的必要性”展開審查，進而決定是否支援商業秘密權利人的行為保全申請。
一是“侵權成立的可能性”。在商業秘密民事糾紛中，“侵權成立的可能性”指原告主張的商業秘密成立，且被告存在非法擷取、使用、披露等行為的可能性。司法實踐中，大陸法院主要采取高度蓋然性标準認定案件事實，即法院通過審查行為保全申請的事實基礎和法律依據判斷侵權事實成立、侵權情節嚴重的可能性。如若法院确信侵權事實的成立具有高度可能性的，就應當認定該事實存在。這意味着商業秘密權人并不需要在訴前、訴中申請行為保全時就預先完成訴訟的全部流程，無需達到證明侵權事實完全成立的标準。是以，我們建議商業秘密權利人需要圍繞高度蓋然性的認定标準進行行為保全申請，即圍繞商業秘密權利主體證明、涉案資訊滿足商業秘密的三個構成要件和被申請人存在不法行為三方面送出材料。
二是“行為保全的緊迫性”。“緊迫性”的證明對于推動法院快速作出保全裁定、及時實作對商業秘密權利人的救濟具有重要意義。無論是訴前保全，還是訴中保全，“緊迫性”的證明都是確定保全措施能夠及時采取的重要利器。比如，在（2018）浙民初25号案中，雖然一審判決已責令侵權人停止侵權，但判決生效前涉案秘密仍有被繼續侵害的風險，故法院在作出一審判決的同時進行保全裁定，以此在判決生效前立即産生制止侵權的效果。其實，對于如何在商業秘密民事糾紛中了解“緊迫性”内涵的問題，司法實踐經過了一段時間的探索。《知識産權行為保全若幹規定》第6條第1項将“緊迫性”解釋為“申請人的商業秘密即将被非法披露”。但是，本條規定将滿足“緊迫性”的商業秘密行為保全範圍限制得太窄。一方面，“即将”一詞為将來時态，僅能涵攝商業秘密暫未被侵權人披露，但有進一步披露風險的情形，而不能包括已經被非法披露的情形；另一方面，針對的行為隻限于“非法披露”，但擷取、使用或允許他人使用等非法行為不在此限。前述規定将保全範圍限制過窄的弊端在于：商業秘密具有無形性的特征，一旦商業秘密大範圍擴散，權利人的損失便“覆水難收”，侵權行為将對商業秘密權利人造成不可逆轉的損害。是以，對商業秘密行為保全“緊迫性”的了解，應以防止洩密範圍進一步擴大為立足點。《侵犯商業秘密民事案件若幹規定》第15條對《知識産權行為保全若幹規定》第6條第1項的内涵進行了擴充。從該規定來看，可以構成“緊迫性”的情形不僅包括商業秘密即将被披露，也包括試圖以不正當手段擷取、使用、允許他人使用，或者已經被披露等情形；針對的行為不僅包括非法披露，也包括不正當手段擷取、使用或允許他人使用等。
三是“行為保全的必要性”。必要性指如果不采取行為保全則可能造成難以彌補的損害程度。而損害的程度是實踐中證明的難點，也是法院判斷是否作出行為保全裁定的關鍵。為破解這一實踐難點、統一法院的裁定标準，《知識産權行為保全若幹規定》第10條就對“難以彌補的損害”的内涵進行了細化規定，商業秘密民事糾紛主要涉及其中的第2項和第3項：“被申請人的行為将會導緻侵權行為難以控制且顯著增加申請人損害；被申請人的侵害行為将會導緻申請人的相關市場佔有率明顯減少。”實踐中，法院會參考這一規定細化“難以彌補的損害”的認定标準。例如，在（2024）滬0115行保2号裁定書中，法院主要根據四點因素認定“難以彌補的損害”：因素一是被訴侵權行為會降低涉案遊戲的熱度和關注度，因為尚未公開的遊戲一旦提前披露，會導緻部分使用者或潛在使用者的喪失；因素二是破壞涉案遊戲的平衡性和公平性，如果遊戲提前披露，部分玩家會面臨不公平的局面。因素三是打亂權利人的商業和經營安排，導緻原有發行、宣傳、推廣等商業安排被打亂。因素四是貶損商業信譽和社會評價。該案可以對商業秘密行為保全的損害舉證提供啟示，即申請人舉證被申請人的披露或将披露行為會對商業秘密權利人的市場佔有率、商業安排、社會評價造成嚴重損害的，法院便可以認定存在“難以彌補的損害”，證據材料達到行為保全證明标準。
二、商業秘密民事糾紛的證據保全
商業秘密侵權行為具有無形性、隐蔽性的特點，且關于侵權事實、侵權數額的證據極易隐藏、滅失。而證據一旦滅失，舉證質證規則、書證提出指令将無能為力，都無助于商業秘密權利人完成舉證。是以，能否從訴訟伊始就強化證據意識、及時有效委托律師申請證據保全是商業秘密訴訟成敗的關鍵。若要強化證據意識、及時有效地申請證據保全，就有必要先厘清商業秘密民事糾紛中證據保全的審查規則以及法院的裁定标準。
（一）證據保全申請的審查規則
在商業秘密民事糾紛中，當事人有證據證明本案關鍵證據可能滅失或者以後難以取得的，可以向法院申請保全證據。《最高人民法院關于知識産權民事訴訟證據的若幹規定》第11條規定了證據保全申請的審查材料，主要涉及四方面内容：一是本案是否已經送出了相關初步證據，即要求初步證明存在侵權事實；二是證據是否可以由申請人自行收集。實務中并非所有證據保全申請都能得到準許，隻有證據難以自行收集的情況下才能夠由法院予以證據保全。例如，在（2020）最高法知民終2号民事裁定書中，最高人民法院要求申請人證明運用合理合法的驗證手段不能取得相關證據的事實。三是證據滅失或未來難以取得的可能性以及證據的重要性程度。在商業秘密民事糾紛中，侵權人往往存在隐匿、轉移、銷毀證據等傾向，且這種傾向在技術秘密民事糾紛中較為突出，也是法院作出證據保全裁定的前提。此外，法院還會考慮拟保全的證據對待證事實是否具有關鍵性影響，即該證據是否與侵權事實、侵權賠償等方面的待證事實密切相關。四是證據保全對被申請人的影響，也即證據保全是否會對被申請人帶來不必要的利益損害，這主要是為了防止申請人濫用證據保全制度侵害被申請人的權益。
（二）證據保全的實務重點
一是保全措施的申請。為了說服法官保全證據，商業秘密權利人須說明該證據對案件審理的重要性，以及不裁定保全可能導緻證據滅失的風險，是以必須由法院及時保全證據。例如，在上海市浦東新區法院2024年知識産權典型案例“資料上傳‘公有雲’涉嫌侵害商業秘密案”中，被申請人未經授權将涉案秘密存儲于案外人管理的雲伺服器中，涉案秘密極易從雲伺服器中删除。為此，商業秘密權利人及時向法院說明了涉案證據存在滅失的風險，推動了法院與雲伺服器管理人進行協商并采取保全措施。
二是保全措施的執行。為最大限度保全證據，防止侵權方突擊毀滅證據，即便法院裁定證據保全，商業秘密權利人仍然要講求一定的訴訟政策。商業秘密權利人應當事前明确向法院提供侵權方經營、制作、實施涉案技術秘密的全部或者主要場所，并且盡量同時開展保全行動，以防止侵權人串通毀滅證據。例如，在（2018）蘇民終1303号案中，根據當事人申請，法院派出了3個保全小組，對被申請人在南京、揚州、泰州三地經營場所同時進行證據保全，有效固定了53.17G的電子資料資訊，為本案查明商業秘密侵權事實奠定了重要基礎。
三是舉證妨礙規則的适用。即使獲得了法院證據保全的裁定，也并不一定意味着能夠取得證據，因為被申請人可能提前，甚至在保全現場故意毀損賬簿資料等重要侵權證據。在此情形下，有必要充分論證對方損毀證據的惡意性，以及該行為有違誠實信用原則，并運用舉證妨礙規則，實作舉證責任倒置，進而使得法院作出有利于商業秘密權利人的侵權認定和賠償認定。例如，在（2019）最高法知民終7号案中，在證據保全的現場勘驗途中，當事人将封存于公司V200優選鋸轉移至位于山東省臨沂市的另一地點，并在到達勘驗現場時，主張本應勘驗的被訴侵權産品因無法使用，已按報廢處理，無法勘驗，并拒絕回答法官的相關提問。針對當事人無正當理由毀損已查封證據的行為，法院運用舉證妨礙規則，并适用誠實信用原則，推定權利人已盡到相應舉證責任，進而認定“S200優選鋸使用的技術資訊與權利人‘邊測量邊鋸切的設計’的技術資訊構成實質相同”具有高度蓋然性。又比如，在（2017）最高法民申1650号案中，最高人民法院指出，由于被訴侵權人實施了破壞法院保全措施的行為，導緻無法根據被訴侵權裝置至少部分确定或者輔助确定被訴侵權人實際采用的工裝工藝，被訴侵權人應承擔由此造成的不利後果。
三、商業秘密民事糾紛的禁令執行
在商業秘密民事糾紛中，法院頒布訴訟禁令即意味着侵權人不得再實施侵害商業秘密的行為。訴訟禁令看似是商業秘密民事糾紛的終點，實則不然。由于商業秘密具有隐蔽性的特征，訴訟禁令的實施情況可能難以得到監管和落實，被申請人可能無視訴訟禁令繼續侵害商業秘密，這構成了商業秘密訴訟禁令難以執行的實踐難點。一般而言，商業秘密民事糾紛中的禁令執行難點可以歸納為以下兩個方面。
一方面是監督執行訴訟禁令的問題。訴訟禁令的履行不同于金錢義務的履行。後者直接申請法院執行即可，前者卻面臨着是否能夠有效落實的難題。過去，我們通常隻能在法院作出判決後依據被申請人是否繼續生産相關産品的事實，來核實其是否落實了“停止披露、使用或者允許他人使用權利人商業秘密”的訴訟禁令。一般認為，被申請人繼續生産相關産品就意味着訴訟禁令未能落實。但是，實踐中有被申請人主張其采用了其他新技術生産相關産品，這就使得法院難以判斷被申請人是否實際停止了侵害權利人商業秘密的行為，進而導緻訴訟禁令相關義務的落實情況不易核實。對此我們建議，可以采取如下措施有效監督侵權人銷毀、不再使用權利人商業秘密：一是要求被申請人在法院和商業秘密權利人的見證下，銷毀或者移交涉案技術秘密圖紙、軟體等技術資料；二是要求法院将判決内容和停止侵害相關商業秘密的要求，以報紙公告和公司内部通知的方式予以公示；三是對離職員工和在職員工發送通知，要求簽署保守該涉案商業秘密以及不侵權的承諾書。
另一方面是強制執行訴訟禁令的問題。實踐中，對于未落實的訴訟禁令，如果缺乏強制執行手段，就有必要考慮将訴訟禁令執行轉化為金錢給付義務。近期的新能源汽車技術秘密第一大案（2023）最高法知民終1590号案為強制執行訴訟禁令提供了例證。該案中，最高人民法院提出，如果侵權人拒絕履行訴訟禁令中的停止侵害義務，須按照每日100萬元的計算标準支付遲延履行金。是以，我們建議，商業秘密權利人可在起訴時向法院提出主張：侵權方拒絕履行訴訟禁令中的停止侵權義務的，應當承擔支付遲延履行金等義務。
四、結 語
在商業秘密民事糾紛中，能否有效地申請行為保全和證據保全，并有效落實訴訟禁令對權利人防止侵權人造成難以彌補的損害起着關鍵的作用。商業秘密權利人應及時委托專業律師，了解商業秘密民事糾紛中行為保全、證據保全申請的程式和審查規則，以及訴訟禁令的執行難點，以便更好地準備申請材料、提供證據、安排訴訟政策，并争取獲得法院的支援、及時有效地實作權利的救濟。
作者：張澤吾 馬曉陽
編輯：Eleven