最高人民法院：關于建設工程合同糾紛适法觀點選編（第08輯）

最高人民法院

關于建設工程合同糾紛适法觀點選編

第08輯

48、實際施勞工不享有建設工程價款優先受償權。

【法律問題】：

實際施勞工是否享有建設工程價款優先受償權？

【法官會議意見】：

建設工程價款優先受償權是指在發包人經承包人催告支付工程款後的合理期限内仍未支付工程款的情況下，承包人享有的與發包人協定将該工程折價或者請求人民法院将該工程依法拍賣，并就該工程折價或者拍賣的價款優先受償的權利。《中華人民共和國民法典》第八百零七條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限内支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協定将該工程折價，也可以請求人民法院将該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第三十五條規定：“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據民法典第八百零七條的規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支援。”依據上述規定，隻有與發包人訂立建設工程施工合同的承包人才享有建設工程價款優先受償權。實際施勞工不屬于“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人”，不享有建設工程價款優先受償權。

【觀點來源】：最高人民法院民一庭2021年第21次專業法官會議紀要

49、先行判決在建設施工合同糾紛中如何适用？在當事人意思表示不明确的情況下，人民法院應如何裁判？

甲說：應當在先行判決的适用中充分發揮法官的釋明義務，明确當事人的申請是變更訴訟請求還是先行判決。

依照《民事訴訟法》第一百五十三條規定，先行判決僅為中間判決，如果人民法院根據當事人的申請或者經審理後認為可以先行判決的，在作出判決後應當就剩餘部分繼續審理，不應駁回當事人主張的其他訴訟請求。在當事人送出申請書明确請求先行判決、其他部分另行主張的情況下，人民法院應當向當事人釋明，該申請究竟是請求先行判決還是主張變更訴訟請求，随後再針對其明确的意思表示作出裁判。

乙說：如果當事人送出的申請書已經明确其他部分将另行主張，應當了解為其明顯具有變更訴訟請求的意思表示，可不适用先行判決，直接對査明部分進行裁判。

一審法院進行終局判決雖有瑕疵，但可以糾正，即将駁回甲、乙二人其他訴訟請求的部分撤銷即可，并在說理部分闡明理由，以保留當事人的訴權。當事人可依據生效判決申請執行後就剩餘款項另行起訴，這種做法也有利于解決當事人的資金困難。

法官會議意見：釆甲說

先行判決并非終局裁決，适用條件在《民事訴訟法》第一百五十三條已有規定，人民法院應當根據案件實際情況确定是否适用。在當事人囿于專業知識、文化水準等因素，于訴訟中送出的申請書存在表述不清或與法律規定相沖突的情形下，人民法院應當就其送出的申請書進行詢問，在明确其真實意思後就相應法律效果作出釋明，避免僅就字面模糊意思迳行裁判，出現裁判結果與當事人權利處分意思表示不一緻的情形。根據民事訴訟法理論，駁回訴訟請求的判決可以發生既判力，當事人不得就該請求再次提起訴訟，一審法院先行判決并駁回當事人其他訴訟請求的做法，使得當事人就該部分訴訟請求無法另訴主張，顯屬錯誤。

【觀點來源】：最高人民法院第五巡回法庭2019年第41次法官會議紀要

50、如何了解和把握《建工司法解釋（一）》第1條第1款第3項規定，建設工程必須進行招标而未招标或中标無效的，建設工程施工合同應認定無效？

【答疑意見】：

根據《建工司法解釋（一）》第1條第1款第3項的規定，建設工程必須進行招标而未招标或中标無效的，建設工程施工合同應認定無效。準确把握該條文含義，應當區分兩種情況：一是必須進行招标而未招标；二是中标無效。關于必須進行招标的工程，相關國家部委曾經先後作出有關規範性規定，應當以有關規定為準來确定必須進行招标的工程範圍。2018年6月1日施行的《必須招标的工程項目規定》及2018年6月6日施行的《必須招标的基礎設施和公用事業項目範圍規定》規定，商品住宅項目已不屬于必須招标工程範圍，如果仍然以此為依據認定相關施工合同未經招投标程式是以無效就屬于适用法律錯誤。如果簽訂施工合同時屬于應當招标的工程項目，但訴訟中按照新的規定已不屬于應當招标的工程項目，則不應以必須進行招标而未招标為由認定合同無效。

關于中标無效的把握，即使訴争的建設工程并非必須進行招标，但如果發包人主動選擇采取招标方式，那麼就應當遵守《招标投标法》等法律規定。如果招标程式中出現先定後标、串标、圍标、行賄以及采取非法手段阻止、幹預其他投标人參加投标活動等行為，該中标行為違反了《招标投标法》等法律的強制性規定，破壞了公平競争的市場秩序這一社會公共秩序、是以也應當認定無效。

【觀點來源】：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規則》，2022年11月，人民法院出版社。

51、未取得建設工程規劃許可證而無效的施工合同如何結算工程價款？

【觀點解析】：

就建設工程施工合同無效工程價款的結算問題，《2004 年解釋》第二條、第三條規定，如果建設工程經竣工驗收合格的，參照合同約定結算工程價款。如果建設工程經竣工驗收不合格的，則修複後的建設工程經竣工驗收合格，發包人可以請求承包人承擔修複費用；修複後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人無權請求支付工程價款。後《民法典》第七百九十三條明确：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”由此，參照合同關于工程價款的約定折價補償是處理此種情形的一般規定。那對于未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的工程項目，是否應依照上述一般規定進行結算工程價款？

對此，審判實務中有不同的觀點：

第一種觀點認為，因未取得建設規劃審批手續而無效的施工合同結算，應當依照《民法典》第七百九十三條規定的無效施工合同關于折價補償的規定處理，如果建設工程已經驗收合格或經修複驗收合格，則參照合同約定折價補償，經修複仍不合格的，按照雙方過錯比例，由發包人、承包人承擔實際損失。

第二種意見則認為，無建設規劃審批手續而簽訂的施工合同是無效合同，該合同的标的物是違法建築物，無論品質是否合格，在法律層面上不具有可利用性，不能适用《2004年解釋》第二條、第三條的折價補償原則，應當适用締約過失原則對施勞工的利益進行賠償。

客觀地講，上述觀點均具有一定道理與現實可行性。鑒于此類案件的特殊性和工程項目的實際情況，【我們傾向于認為】：

首先，《民法典》第七百九十三條規定的無效施工合同參照合同關于工程價款的約定折價補償的原則是處理此類案件的一般性原則，在無特殊情況下如建築物被行政主管機關依法拆除、工程品質不合格等，應當參照适用。實踐中客觀存在一些政府部門、國有企事業機關、軍隊等用房雖未取得建設工程規劃許可證，但已經實際投入使用的情形。此時如果不參照合同約定結算工程價款，易導緻雙方權利義務的失衡。

其次，若建築物在建造過程或者竣工後被行政機關依法拆除的，則該建築物無法律上與事實上的可利用價值，此種情形下适用締約過失原則對承包人進行賠償更為妥當。因發包人有辦理建設工程規劃審批手續的義務，對施工合同的無效負主要責任，應承擔全部或較大的責任。

另需要特别注意的是，根據《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》關于“違法建築相關糾紛的處理問題”第二十一條的規定，對于未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證規定内容建設的違法建築的認定和處理，屬于國家有關行政機關的職權範圍，應避免通過民事審判變相為違法建築确權。當事人的訴訟請求如果要求确認違法建築權利歸屬及内容的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《建立設工程施工合同司法解釋（一）了解與适用》，人民法院出版社，2021年4月第一版。

52、關于超越資質等級簽訂的施工合同如何處理？

【觀點解析】：

對于承包人在簽訂建設工程承包合同時超越資質等級許可的業務範圍，但是後來取得了相應資質等級，合同效力如何認定？

《司法解釋》起草過程中一直存在争議。

第一種觀點認為，國家公權對合同的幹預主要展現在對合同效力認定的國家幹預上，對合同效力的認定，是法律、行政法規規定的“杠杆”，不能再有突破，否則就是突破法律規定。無效合同的主要特征是自始無效性，不允許當事人通過事後補正或者實際履行來使合同有效，否則會鼓勵當事人簽訂無效合同，與無效合同的立法目的相違背。是以，不應當對建築施工企業取得與其承建工程相适應的資質等級的時間予以放寬，并據此對本應無效的合同認定為有效。

第二種觀點認為，中國的建築業市場剛剛起步應當允許司法審判中對當事人的民事行為給予适當的寬容，允許當事人采取補救措施，這有利于市場經濟的發展，有利于維護合同，維護當事人的合法權益，具有良好的社會效果，這樣做不違背法律規定恰恰是為了實作法律的根本目的--為經濟建設服務。

第三種意見認為，應當允許當事人通過事後補辦手續，來補正合同效力，但要嚴格掌握，必須嚴格限定補正時間，否則會引起當事人權利義務的失衡。在起草該解釋時，社會各界普遍認為，承包人在簽訂建設工程施工合同時其他條件均符合法律規定，隻是超越資質等級許可的業務範圍，但在合同簽訂後取得了相應資質等級，以認定合同有效為益。建設部對此觀點持支援态度。對于承包人事後取得與承攬工程相适應的資質等級的時間寬展到何時，有不同的意見：

一種意見認為，應當寬展到一審訴訟期間。理由是這樣才能與本條規定的目的相一緻。

第二種觀點認為應當嚴格限制取得時間，将時間限定在建設工程竣工前，否則會鼓勵超越資質等級承攬工程現象的出現，影響建築工程品質，與《建築法》的立法目的相違背。

第三種觀點認為，應當将補辦時間限定在起訴前。

理由是：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若千規定确定的原則是當事人就雙方争議的法律關系訴訟到法院以後，形成的訴訟法律關系必須處于穩定的狀态，倘若還允許其處于不确定的狀态并且在訴訟中法院對法律關系的定性還要受到當事人意志的影響，顯然對司法的權威提出了挑戰，構成威脅，且極不嚴肅。而且《民事訴訟法》有關訴訟關系的基本理論也要求人民法院受理民事訴訟以後該訴訟就應當處于管轄恒定、當事人恒定、訴訟關系恒定、訴訟請求恒定的狀态，禁止重複起訴、禁止随意變更訴訟請求等。是以，應當将當事人補辦手續的時間限定在訴訟前。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《建立設工程施工合同司法解釋（一）了解與适用》，人民法院出版社，2021年4月第一版。

53、建設工程價款優先受償權行使期限的起算點如何确定？

【答疑意見】：

建設工程價款優先受償權行使期限的起算點，不應早于當事人之間約定的工程價款支付期限。

【觀點來源】：最高人民法院第三巡回法庭《新型民商事案件了解與适用》

【案例文号】：（2017）最高法民申356号

轉自 類案同判規則