最高人民法院：關于違約金調整的核心裁判觀點

最高人民法院

關于違約金調整的核心裁判觀點

【民法典】：

當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約産生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以适當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。

【了解與适用】：

一、違約金與約定損失賠償

關于本條規定的“因違約産生的損失賠償額”是否屬于違約金條款，理論學說觀點上有争議。通說認為，約定的違約金與約定的損失賠償額的計算方法系不同責任方式。從曆史解釋的路徑看，在大陸《合同法》立法以前，在違約金的分類上，沒有“違約金”與“約定因違約産生的損失賠償的計算方法”這兩種類型，也沒有将“約定因違約産生的損失賠償額的計算方法”作為違約金的一種。

約定損失賠償一般表現為兩種形式：一是約定具體賠償數額，即賠償金；二是約定損失賠償的具體方式或方法。在合同訂立時，當事人約定因違約産生的損失賠償的計算方式，本質上是一個獨立的附停止條件的合同條款，其效力高于法定損失賠償。約定損失賠償金在性質、功能上與違約金類似。對于二者之間的關系，《合同法司法解釋（二）》第28條規定：“當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加後的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以後，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支援。”從該條規定文義内容诠釋，如果守約方已經提出增加違約金的，就無權再主張損害賠償；如果守約方沒有要求增加違約金的，可以就不足部分另行主張損害賠償。

【我們認為】，如果違約金數額不足以彌補實際損失，通過調整違約金數額的方式不一定妥當。一方面，違約金的調整應當由守約方提出請求，法院不能直接調整；另一方面，調整違約金給法官過大的自由裁量權，而如果違約金與損害賠償并用，則應以守約方證明自身損害為基礎，這需要進行損害的計算，其結果也将更為精确。是以，相比之下，允許違約金與損害賠償的并用是更為妥當的選擇。當然如果當事人在合同中已明确約定，違約金與損害賠償不得一并主張，則應當尊重當事人的約定，排除二者的并用。

二、違約金的調整

違約金酌減規則是應對違約金數額過高而産生的特殊規則，賦予了法官自由裁量權，法院可以對當事人達成的協定進行幹預，這是契約自由的一個例外，其目的在于恢複契約實質自由。為了規範違約金的調整，統一裁判标準，最高人民法院多次出台批複、司法解釋。就逾期付款違約金計算标準問題，先後以批複形式作出規定。

【我們認為】，賠償性違約金的實質是損害賠償總額預定，而懲罰性違約金才是真正的違約金。基于違約金酌減規則的規範目的，其适用于懲罰性違約金，而不應适用于賠償性違約金。認定違約金是否過高還應當結合合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠信原則予以衡量。

一是應查明實際損失，确定基本标準。

《合同法司法解釋（二）》第29條規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以适當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的'過分高于造成的損失’。”《商品房買賣合同司法解釋》第16條規定：“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%為标準适當減少，……”根據司法解釋的規定，超過實際損失的30%是認定違約金過高的基本标準。

二是應考慮合同的履行情況。

接近履行完畢的合同和尚未履行的合同，違約所造成的結果存在較大差別。例如，标的額為1億元的合同約定的違約金是3000萬元，如果違約方在行合同的95%之後出現違約，如拖延履行剩餘的5%的義務，結果并未造成對方的損失或損失非常輕微，但仍然要支付 3000萬元的違約金，這明顯不公平。

三是應考慮當事人的過錯程度。

違約方是惡意違約還是過失違約，直接決定違約金的賠償性和懲罰性功能的此消彼長。在違約金過高的情形下，懲罰性違約金的目的在于給債務人心理上制造壓力，促使其積極履行債務；在債務不履行的場合下，表現為對過錯的懲罰故債務人的過錯自應成為懲罰性違約金的要件。

四是應考慮當事人締約時對可得利益損失的預見、當事人之間的交涉能力是否平等、是否适用格式合同條款以及是否存在過失相抵減扣規則以及損益相抵規則等因素，根據誠信原則和公平原則，結合案件的實際情況，進行綜合衡量。

五是在調整違約金額時，也應考慮當事人是否為商事主體，該交易是否為商事交易。如果屬于商事主體從事的商事交易，則在認定違約金過高過低時，應更為謹慎。

三、遲延履行違約金與實際履行

本條第3款規定了遲延履行違約金與實際履行之間的關系。違約金責任是為了擔保債務的履行而存在的，其主要目的在于督促當事人履行債務并制裁違約行為。違約金的支付并沒有使守約方獲得其基于訂立合同所預期的利益，也不可能與其根據合同所應當得到的期待利益一緻。

是以，違約金的支付并沒有使守約方完全獲得在實際履行情況下所應當獲得的全部利益，違約金的支付不能完全替代實際履行，尤其是在違約金專門為遲延而設定時，在支付違約金以後，即使在客觀上能夠補償守約方的損失，也因為此種違約金的重要功能在于制裁遲延行為而不是補償損失。

是以，守約方在獲得違約金後仍然可以要求實際履行，以充分保護守約方的利益。不過是否要求實際履行的權利在守約方，也即守約方願意請求實際履行的，則可以使違約金與實際履行并存，否則違約方隻應承擔違約金責任。當然也不能就此推定，除專門為遲延履行而設定的違約金以外，對于其他類型的違約金，違約方在支付違約金以後，守約方無權要求履行債務。隻要當事人在合同中特别約定該違約金為懲罰性的或者不影響實際履行的，則守約方在對方支付違約金以後還有權請求實際行。

四、違約金過高的舉證責任配置設定

在違約方請求減少過高的違約金時，應當按照“誰主張，誰舉證”原則，由違約方承擔證明違約金過高的舉證責任。但是，鑒于衡量違約金是否過高的最重要标準是違約造成的損失，守約方因更了解違約造成損失的事實和相關證據而具有較強的舉證能力。是以，違約方的舉證責任也不能絕對化，守約方也要提供相應的證據。實務中，違約方往往以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院能否就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。

《民商事合同指導意見》第8條規定，為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就違約金是否過高的問題進行釋明，即假設違約成立，是否認為違約金過高。對于已經向違約方進行釋明但違約方堅持不提出調整違約金請求的，人民法院應當遵循合同法意思自治原則，一般不予主動調整。但是按照約定違約金标準判決将嚴重違反公序良俗原則、誠信原則和公平原則并導緻利益嚴重失衡的，人民法院可以根據《民法典》第 585 條第2款的規定進行調整。

五、商事主體在訴訟中自願給對方出具和解協定并承諾高額違約金後，并未依約履行後續給付義務，是否影響違約金調整規則的适用

當事人在自願基礎上達成的損失賠償條款，除存在無效或可撤銷的情形外，一方當事人以損失賠償金數額過高或過低為由請求調整的，人民法院應當區分當事人是一般民事主體還是商事主體。商事主體與民事主體在違約金酌減問題上應有所差別，商事主體在訴訟中自願給對方出具和解協定并承諾高額違約金，但在沒有正當理由的情形下，未依和解協定約定履行後續給付義務，屬于主觀上具有嚴重的惡意，此種情形約定的違約金應視為懲罰性違約金，可不予酌減。懲罰性違約金抑或賠償性違約金之區分應以損失填補為主要标準。

六、一審時當事人未明确提出請求調減違約金，二審上訴提出調減，二審法院應否支援

從審判實踐情況看，二審法院應區分一審法院是否向當事人釋明作不同處理。在一審訴訟中，如果法院向當事人明确釋明是否主張違約金調整，當事人明确表示不要求調整違約金，在一審宣判後該當事人又以合同約定的違約金标準過高為由提出上訴的，二審法院可不予支援。如果一審法院未向當事人作出明确釋明，當事人提上訴請求調整的，二審法院可以考慮實際損失、合同的履行情況、當事人的過錯程度等因素，根據公平原則和誠信原則，酌定予以調整。

七、違約金責任的構成是否要求違約方具有過錯

大陸《民法典》對違約責任采納的系嚴格責任，違約責任強調的是對因違約行為造成損害的補償，不必以違約方存在過錯為前提。但存在以下例外情形：

第一，如果當事人約定違約金的成立以一方當事人過錯為要件的，依其約定。

第二，在《民法典》合同編分則以及單行法規中特别規定違約責任為過錯責任場合，違約金的成立應當要求過錯要件。

第三，在懲罰性違約金情形下，由于其目的在于給債務人心理上制造壓力，促使之積極履行債務。同時，在債務不履行的情況，表現對過錯的懲罰，因而要求以債務人的過錯作為其承擔懲罰性違約金的要件。

八、當事人提出違約金或賠償損失的主張，是屬訴訟中的抗辯抑或反訴

出賣人履行傳遞義務後訴請買受人支付價款，買受人認為出賣人違約在先的，可以對方違約為由拒絕履行自己的義務，也可以要求對方承擔違約責任。此時，應根據買受人主張的具體内容及相應目的判斷買受人的行為是抗辯還是反訴。如果買受人的主張隻是表示其不同意支付價款，也不願意支付違約金或者賠償損失，其目的在于否定出賣人的支付價款以及違約金請求權，則其主張僅是對請求權的一種防禦，故應認為是提出抗辯。如果買受人在訴訟中主張，出賣人違約在先，應承擔違約責任、支付違約金或賠償損失的，則可以看出其目的不僅僅是對出賣人支付價款以及違約責任請求權的一種防禦，而是在出賣人請求權範圍之外主張積極的權利，實際上提出了新的訴訟請求。由于買受人提出的出賣人支付違約金或賠償損失的請求與出賣人在本訴中主張的買受人支付價款的請求是基于同一合同，具有牽連性，故可以合并審理。是以，買受人提出支付違約金、賠償損失的訴訟請求的，應要求其提出反訴并交納相應的訴訟費用。

九、違約金請求權與損害賠償請求權的關系

在債務人違約的情況下，根據《民法典》第585條（《合同法》第107條、第114條）有可能同時産生違約金請求權與損害賠償請求權，此時債權人可否同時主張，還是選擇其一行使，或先後行使，法律上并無明文規定。在理論界存在不同的觀點：

第一種觀點主張，排他性違約金與損害賠償并非處于債權人可自由選擇的地位，而是有違約金約定的必須适用違約金條款。主要理由：

第一，作為損害賠償額預定的違約金，是當事人的特别約定，應當優先适用。第二，違約金條款系雙方當事人的合意，而不向違約方請求其承擔違約責任轉而主張違約損害賠償乃守約方單方的意思表示，對此若予準許，則意味着單方意思表示優先于雙方合意，顯非妥當。

第三，違約金的特别約定對于當事人而言，還有限定責任的功能，如果允許債權人任意選擇，必然會使違約金這一規範的目的落空。

第二種觀點認為，違約金條款并不具有優先于違約損害賠償适用的理論基礎。主要理由：

第一，在違約金系針對瑕疵履行、不能履行而約定的情況下，債務人拒絕履行、遲延履行，違約金條款則不存在優先适用的條件。

第二，按照羅馬法及大陸法系的違約金契約說，違約金責任源自違約金條款這個從契約，隻不過以債務人違約為支付條件；違約損害賠償源自主契約，同樣以債務人違約為支付條件。如果認為違約金責任優先于違約損害賠償責任，意味着斷言從契約關系優先于主契約關系，缺乏法律及法理依據。

第三，在違約金為損害賠償額預定的情形下，當事人在合同中約定違約金無非是為了更為簡捷迅速地解決糾紛，違約金和法定損害賠償兩種方式在法律地位上沒有高下之分。《合同法》第114條第2款允許對約定的違約金數額進行調整，調整參照系當事人的實際損失數額--所受損害與所失利益之和，實際上意味着承認了違約金和損害賠償在個案中可以互相置換。

學說上多主張區分不同違約金類型分别予以确定。就賠償性違約金而言，在其與損害賠償請求權利益指向同一的情況下，債權人不得同時請求損害賠償；而就懲罰性違約金而言，債權人得一并主張違約金請求權與損害賠償請求權。

【我們認為】，法律允許當事人自由約定違約金，但在約定違約金時，債務人往往過于自信或者對于将來的履行情況并未慎重考慮，故在出現違約時，法律不得不對違約金與損害賠償金的關系予以權衡，并兼顧債務人利益的保護。原則上，在出現違約的情況下，違約金請求權與損害賠償請求權是可能同時發生效力的。在此前提下，依據兩個請求權指向利益是否同一來判斷債權人是否得同時主張：若指向利益并非同一，債權人自得同時主張：若指向的利益是同一的，則不能同時主張。在二者指向利益同一情況下，即會産生債權人是否自由選擇行使這兩個請求權的問題，對此，原則應予允許。但在債權人選擇了違約金請求權的情況下，基于不當得利的原理，違約金得計人損害賠償，作為最低損害賠償額。損害小于違約金數額的，也不能縮減違約金請求權。損害賠償請求權并不因債權人選擇了違約金而喪失，對于超出違約金的損害，債權人仍得主張賠償，隻是必須對損害賠償構成進行證明。相反，在債權人首先要求損害賠償的情況下，違約金的數額超過損害賠償數額的，債權人仍得請求超出損害部分的違約金數額。基于契約自由，當事人可以約定違約金僅具有履約擔保功能，不作為最低損害賠償額計入損害賠償請求範圍，此時當事人既可主張支付違約金，也可以主張損害賠償，但違約金請求權應受制于違約金酌減條款。而在當事人約定違約金完全代替損害賠償的情況下，則其又轉化為一種損害賠償總額的限制性規則。

十、借款合同以外的雙務合同違約金是否過高也應嚴格按照法律和司法解釋的規定來确定

根據《民法典》第 585 條第2款的文義表述,“違約造成的損失”是法律規定最為明确且最為重要的衡量違約金高低的标準，此為衡量違約金是否過高的基礎标準。根據《民法典》第584條的規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償數額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。審判實踐中，法院應當根據上述規定，查明因違約造成的損失。例如鋼材買賣合同糾紛中，鋼材總價款 2000萬元，合同約定如賣方逾期交貨，每逾期1天，承擔60萬元的違約責任。後賣方逾期10天。買方起訴請求賣方依約承擔600萬元的違約責任。賣方請求法院減少違約金。法院按照民間借貸利率24%的标準判決賣方承擔480萬元的違約責任。法院的判決，盡管予以調減了違約金，但是處理上顯然有些簡單化。事實上，應查清買方因賣方違約造成的損失，在這個基礎上再結合合同履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素加以确定。簡單地按照民間借貸利率标準确定違約造成的損失，盡管減輕了查清損失的困難，但也往往不适當地擴大了違約方的違約責任。

轉自 類案同判規則